立法權芻論

　　談到立法權，首先要知道什么是立法。“立法”一詞早見于我國古代典籍《商君書》、《更法篇》，《史記·律書》和《漢書·刑法志》，但我國古代典籍中所說的立法不同于近現代立法一詞的含義，它主要指制法設刑。《漢書·刑法志》說：“圣人制禮作教，立法設刑。”《史記·律書》中說 ：“王者制事立法”。

　　國外學者對立法的解釋也有所不同。美國《大百科全書》認為“立法是指國家機關為了規范社會行為，而制定法律規范的活動。”《牛津法律指南》對立法的定義是“立法通常指有權的個人或由法律確認的機關有意識地制定或改變法律的過程，是一種意志的表達。”《牛津法律大辭典》認為，立法“指通過具有特別法律制度賦予的有效地公布法律的權力和權威的人或機構的意志制定或修改法律的過程。”日本末川博所編《全訂法字詞典》則解釋為：“立法，是與行政、司法相對應的概念。從形式意義上講，不論法律名稱如何，是指制定一般抽象的法規的工作。”

　　中國法學界目前對立法概念的解釋不下十余種，其中最普遍的有所謂廣義立法、狹義立法、和介乎廣義狹義之間的立法等觀點。而由于對廣狹范圍的理解也不一樣，因此，對立法概念的最普遍解釋至少有四種：第一，立法是指最高國家權力機關和它的常設機關，依據法定權限和程序制定、修改和廢止法律這種特定的規范性文件的活動。第二，立法是指從中央到地方享有立法權的國家機關制定、修改和廢止法律規范的活動。第三，立法是指一切國家機關，即從中央到地方的各級國家行政機關，依照法定權限和程序制定、修改和廢止各種不同的規范性 文件的活動。第四，立法是指一切有權制定、修改和廢止法律和法規的國家機關，依據法定權限和程序制定、修改和廢止法律和法規的活動。本人認為立法就是國家機關依法創制、修改、廢止法律的一種活動。國家統治者可基于不同的需要設計不同的立法體制，對立法權限進行不同的配置。

　　什么是立法權，學者之間也有不同的認識，并形成明顯不同的兩種對立觀點：一種觀點認為，立法權是指以國家名義制定法律的權力，是全國人大及其常委會的一項專有權力；[1]立法權是國家權力體系的一一個重要組成部分，是相對于行政權、司法權而分離的權力，是最高國家權力和整體權力，地方并不享有獨立的完整的立法權。它們在立法上的權力宜稱為“立法規權”，而不宜籠統稱為“立法權”。[2]另外一種觀點認為，現行憲法第58條規定的是“國家立法權”，不能將國家立法權等同于立法權。立法包括國家立法權、地方立法權和委托立法權等，是各種立法權的總和。[3]我以為要正確界定立法權，必須正確處理 好以下幾個問題：

　　第一，立法權和制憲權的關系。所謂制憲權是指制定憲法的權力。按照現代民主理論，這一權力屬于人民，不受任何限制。制憲除由人民行使外，還可委托人民的代表行使。依照法國大革命時期著名思想家西耶士的主張，制定憲法的權力和由憲法創立的權力是兩種不同的國家權力。前者是指制憲權，后者是指依憲法而成立的國家權力，如立法權、行政權和司法權等。立法權只能制定一般的法律，其地位低于制憲權。但在各國立法權和制憲權具體行使的實踐中，卻采取了不同的做法：⑴制憲權和立法權并無嚴格的區分，都由立法機關行使，如英國的議會既制定憲法性文件也制定普通法律；⑵將制憲權和立法權明確加以劃分，制憲由特別的制憲機關行使，立法權由代議機關行使，如美國憲法便是由專門的制憲會議制定的；⑶制憲權和立法權都由最高國家權力機關行使，但兩者適用范圍和制定程序有明顯的不同，如我國全國人民代表大會通過法律只需要二分之一的多數，而制定和修改憲法則需要三分之二的多數。

　　第二 ，正確認識立法權的性質。立法權是近代分權理論與實踐的產物，是國家權力體系中一種相對獨立的權力，是具有政治性質的一種重要國家權力。所謂立法權是一種相對獨立的權力，是指這種權力較之行政權、司法權而言，在適用范圍、運作特點、合法性基礎等各方面都有明顯的不同，雖然近些年來，在許多國家出現了三權之間相互滲透的情形，如委托立法，行政司法等，但上述現象并沒有從根本上動搖三種權力劃分的根基。之所以說立法權是一種具有政治性

[1] [2]