立法權(quán)芻論

　　談到立法權(quán)，首先要知道什么是立法。“立法”一詞早見于我國古代典籍《商君書》、《更法篇》，《史記·律書》和《漢書·刑法志》，但我國古代典籍中所說的立法不同于近現(xiàn)代立法一詞的含義，它主要指制法設刑。《漢書·刑法志》說：“圣人制禮作教，立法設刑。”《史記·律書》中說 ：“王者制事立法”。

　　國外學者對立法的解釋也有所不同。美國《大百科全書》認為“立法是指國家機關為了規(guī)范社會行為，而制定法律規(guī)范的活動。”《牛津法律指南》對立法的定義是“立法通常指有權(quán)的個人或由法律確認的機關有意識地制定或改變法律的過程，是一種意志的表達。”《牛津法律大辭典》認為，立法“指通過具有特別法律制度賦予的有效地公布法律的權(quán)力和權(quán)威的人或機構(gòu)的意志制定或修改法律的過程。”日本末川博所編《全訂法字詞典》則解釋為：“立法，是與行政、司法相對應的概念。從形式意義上講，不論法律名稱如何，是指制定一般抽象的法規(guī)的工作。”

　　中國法學界目前對立法概念的解釋不下十余種，其中最普遍的有所謂廣義立法、狹義立法、和介乎廣義狹義之間的立法等觀點。而由于對廣狹范圍的理解也不一樣，因此，對立法概念的最普遍解釋至少有四種：第一，立法是指最高國家權(quán)力機關和它的常設機關，依據(jù)法定權(quán)限和程序制定、修改和廢止法律這種特定的規(guī)范性文件的活動。第二，立法是指從中央到地方享有立法權(quán)的國家機關制定、修改和廢止法律規(guī)范的活動。第三，立法是指一切國家機關，即從中央到地方的各級國家行政機關，依照法定權(quán)限和程序制定、修改和廢止各種不同的規(guī)范性 文件的活動。第四，立法是指一切有權(quán)制定、修改和廢止法律和法規(guī)的國家機關，依據(jù)法定權(quán)限和程序制定、修改和廢止法律和法規(guī)的活動。本人認為立法就是國家機關依法創(chuàng)制、修改、廢止法律的一種活動。國家統(tǒng)治者可基于不同的需要設計不同的立法體制，對立法權(quán)限進行不同的配置。

　　什么是立法權(quán)，學者之間也有不同的認識，并形成明顯不同的兩種對立觀點：一種觀點認為，立法權(quán)是指以國家名義制定法律的權(quán)力，是全國人大及其常委會的一項專有權(quán)力；[1]立法權(quán)是國家權(quán)力體系的一一個重要組成部分，是相對于行政權(quán)、司法權(quán)而分離的權(quán)力，是最高國家權(quán)力和整體權(quán)力，地方并不享有獨立的完整的立法權(quán)。它們在立法上的權(quán)力宜稱為“立法規(guī)權(quán)”，而不宜籠統(tǒng)稱為“立法權(quán)”。[2]另外一種觀點認為，現(xiàn)行憲法第58條規(guī)定的是“國家立法權(quán)”，不能將國家立法權(quán)等同于立法權(quán)。立法包括國家立法權(quán)、地方立法權(quán)和委托立法權(quán)等，是各種立法權(quán)的總和。[3]我以為要正確界定立法權(quán)，必須正確處理 好以下幾個問題：

　　第一，立法權(quán)和制憲權(quán)的關系。所謂制憲權(quán)是指制定憲法的權(quán)力。按照現(xiàn)代民主理論，這一權(quán)力屬于人民，不受任何限制。制憲除由人民行使外，還可委托人民的代表行使。依照法國大革命時期著名思想家西耶士的主張，制定憲法的權(quán)力和由憲法創(chuàng)立的權(quán)力是兩種不同的國家權(quán)力。前者是指制憲權(quán)，后者是指依憲法而成立的國家權(quán)力，如立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)等。立法權(quán)只能制定一般的法律，其地位低于制憲權(quán)。但在各國立法權(quán)和制憲權(quán)具體行使的實踐中，卻采取了不同的做法：⑴制憲權(quán)和立法權(quán)并無嚴格的區(qū)分，都由立法機關行使，如英國的議會既制定憲法性文件也制定普通法律；⑵將制憲權(quán)和立法權(quán)明確加以劃分，制憲由特別的制憲機關行使，立法權(quán)由代議機關行使，如美國憲法便是由專門的制憲會議制定的；⑶制憲權(quán)和立法權(quán)都由最高國家權(quán)力機關行使，但兩者適用范圍和制定程序有明顯的不同，如我國全國人民代表大會通過法律只需要二分之一的多數(shù)，而制定和修改憲法則需要三分之二的多數(shù)。

　　第二 ，正確認識立法權(quán)的性質(zhì)。立法權(quán)是近代分權(quán)理論與實踐的產(chǎn)物，是國家權(quán)力體系中一種相對獨立的權(quán)力，是具有政治性質(zhì)的一種重要國家權(quán)力。所謂立法權(quán)是一種相對獨立的權(quán)力，是指這種權(quán)力較之行政權(quán)、司法權(quán)而言，在適用范圍、運作特點、合法性基礎等各方面都有明顯的不同，雖然近些年來，在許多國家出現(xiàn)了三權(quán)之間相互滲透的情形，如委托立法，行政司法等，但上述現(xiàn)象并沒有從根本上動搖三種權(quán)力劃分的根基。之所以說立法權(quán)是一種具有政治性

[1] [2]