該案中張某是職務侵占還是盜竊論文

案情：

張某系浙江人本集團泰順人本超市的保安員。2003年6月初，張某和剛來泰順不久同村人李某合謀，決定趁張某在泰順人本超市當保安值夜班時，李某進入超市內盜竊。為了便于藏放贓物，兩人事先租了一個房間。同年6月8日至10日，李某利用張某在人本超市值夜班之機，用張某事先利用工作上的便利拿到人本超市值班經理的鑰匙進入人本超市營業(yè)廳內，先后三次從中盜取財物6717.40元。

分歧：

張某等二人的行為是職務侵占，還是盜竊？

一種意見認為張某利用工作上的便利，伙同李某合謀盜竊泰順人本超市財物的行為是職務侵占，由侵占財物數(shù)額達不到浙江省高級人民法院關于侵占罪的犯罪數(shù)額標準(以10000元為數(shù)額較大起點標準)，張某、李某二人的行為不構成犯罪。

理由是：一、張某系浙江省人本集團泰順人本超市的保安員，具有保護超市財物安全的職責，且浙江省人本集團屬于非國有公司，說明張某是公司、企業(yè)、單位具有一定管理性質的職務的非國家工作人員，其符合刑法第271條第1款所規(guī)定的職務侵占罪的主體；二、根據1985年“兩高”《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》中指出“利用職務上的便利，是指國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者前述其他受委托從事公務的人員同，利用其職務上主管、管理、經手公共財物便利條件�！� 張某保護泰順人本超市財物安全的保安員，具有管理性質的職責。其利用工作上便利，實際就利用職務上便利。三、刑法第382條規(guī)定的貪污罪的“法占有行為”的手段包括“盜竊、詐騙、侵吞或其他非方法”。職務侵占罪源自貪污罪，他們之間區(qū)別是在于犯罪主體的身份、侵犯客體的性質不同而已。那么，刑法第271條第1款在職務侵占罪的罪狀中所規(guī)定的“非法占有行為”的手段應包括盜竊、詐騙、侵吞或其他非方法。

四、綜上述，張某的行為是職務侵占行為，李某是職務侵占的共犯，由于其侵占財物數(shù)額達不到浙江省高級人民法院關于侵占罪的犯罪數(shù)額規(guī)定的標準，所以張某、李某二人的行為不構成犯罪。

另一種意見認為張某等二人行為構成盜竊罪。

理由是：一、利用對本單位職員、工作環(huán)境、單位等等情況熟悉條件的工作上便利與“職務上的便利”有不同含義，“利用職務上的便利”應理解為根據法律、法令、政策、單位章程以及單位有關負責人員賦予特定權力的人員利用主管、管理、經營、經手單位財產的便利條件；二、張某身為泰順縣人本超市的保安職員，雖其有保護超市財物安全的職責，但公司沒有賦予其有主管、經管或經手本單位財產的權力，其利用工作上便利竊得他人保管的鑰匙的行為，不屬于“職務上便利”；三、張某不是利用自己職務的便利，而是利用工作之機竊取值班經理的鑰匙后，并利用其在單位值班之時，內外勾結盜竊單位的財物據為己有，其行為是盜竊。李某與張某合謀竊取泰順人本超市的財物，二人是共同犯罪行為，對二人應以盜竊罪論處。

筆者同意第二種意見。

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