法學形態考-“中國古代無法學論”質疑

法學形態，是法學理論研究中一個重要的問題，它關系到我們對中國古代到底有沒有法學這個有著重大分歧的問題的基本看法。因此，盡管法學形態以前還沒有人提起過，研究它也有相當的難度，筆者還是想對它作一些探討。

一

中國古代有沒有法學，這是一個頗有爭議的問題。

中國、日本和美國等大部分學者一般都認為，中國古代有法學，而且比較發達、完善，如中國近代法學家沈家本在《法學盛衰說》一文中，就詳細論述了中國古代法學在戰國、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個階段的發展過程，并得出了“法學之盛衰，與政之治忽，實息息相通。然當學之盛也，不能必政之皆盛；而當學之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國現代法制史學者陳顧遠也在《中國法制史》一書中指出，戰國時代是中國古代法學的最盛時期，具體表現為“法理探討，戰國為最著”，“律文整理，戰國集其成”等。②此后，中國學者如張國華、張晉藩、林劍鳴、高恒、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，日本學者中田薰、仁井田陞、滋賀秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美國學者藍德彰（John

D.Langlois Jr.）等，包括中國最權威的法學辭書《中國大百科全書·法學》，都程度不同地表達了與沈家本和陳顧遠相近的觀點。

但近年來，也有一些學者認為，中國古代沒有法學，法學是西方文化的產物，是至近代才傳入中國的“舶來品”。如梁治平認為：“中國古代雖有過律學的興盛，卻自始便不曾產生何種法學”。③張中秋進一步指出，中國古代只有律學，而無法學，因為“‘律學’與‘法學’絕不是一個簡單的名字之別，也不是一個無關緊要的措詞之爭，而是反映了兩種形態的法律學術不僅僅在外延上（這是次要的），尤其是在內涵即質的規定性上，存在著根本的區別。”④區別在哪里呢？區別就是法學以正義為核心，而律學中則無正義的位置，而“離開了圍繞正義而展開的上述諸問題（即關于法的本質和法的價值等——引者）探討的法律學術，不應該稱之為法學。”⑤

筆者認為，這兩種彼此對立的觀點，在一定竟義上都是正確的。對前者而言，中國古代的確存在著法學，不僅有“法學”這一術語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學研究也曾達到古代世界所少有的繁榮境界，我國七世紀的著名法典注釋書《唐律疏義》，無論在結構體系的合理性、概念闡述的科學性、條文注釋的完整性、原則內容的系統性等方面，都可以與古代羅馬查士丁尼《國法大全》相媲美。說中國古代沒有法學，人們很難接受。對后者而言，現代意義上的法學的確是近代才經由日本從西方傳入中國的。⑦中國古代存在的研究法律的學問，盡管在文字上、邏輯上對法律條文進行了詳細解釋，但它只注重君主和國家的利益，只關心刑罰的寬與嚴、肉刑的存與廢、是否允許親屬犯罪后相互容隱、子女可否為父母被殺復仇、皇帝應否大赦，“律”、“令”等法條的具體運用，以及禮與刑、法與道的相互關系等，完全忽視對公民個人權利和自由所強調的公平、正義，以保障公民個人的權利和自由為使命是完全不同的東西。因此，也很難說服持這種觀點的學者接受中國古代存在法學且比較發達的結論。

那么，問題的癥結在哪里呢？筆者認為，上述兩種觀點，雖然講的都是事實，但只表達了對法學這一社會現象和學術領域的一個側面的認識，只表達了法學發展中的部分真理，因而沒有能夠得出一個比較完整的概念，說出為大家都能接受的道理。

法學首先是一個歷史的概念，它是在不斷發展變化的。古代羅馬的法學，與中世紀西歐以意大利波倫那大學為核心發展起來的注釋法學就不一樣，而中世紀的注釋法學與近代資產階級革命以后的法學也不一樣，二次世界大戰以后，西方的法學又發生了重大的變化。因此，將法學視為一種靜止的狀態是不符合事實的。

法學，也是一個哲學的概念，即在歷史上的各種法學之中，既存在著共同的因素，如講法學者必有一種指導思想（或法的精神）體現在其中，必然要對法的起源、本質、特征以及法與其他社會現象的關系作出闡述，也必然要對法律條文進行注釋，等等。但是，法學又有各種表現形態，在世界上，東方的法學與西方的法學不同；在西方法學之中，大陸法學與英美法學不一樣；即使在同一個大陸法學之內，各個國家的法學也呈現出各種不同的特點，因而顯得千姿百態。法學，就是這樣一個包含了普遍性和特殊

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