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論代位權與代位權之訴訟
代位權制度成型于法國古老的習慣法中，最早由法國民法典第1166條予以明文規定，其目的主要是為了彌補強制執行規定的不完善，特別是不動產的轉讓、請求給付債權及其他財產權執行方法的欠缺。由于該項權利僅能在訴訟上行使，故法國學者稱之為“間接訴權”。法國民法典的這一規定對大陸法系國家的民法產生了深遠的影響。后日本民法典及意大利民法典都對代位權作出了規定。（1）1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條規定，“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己名義行使債務人的債權�！边@表明代位權制度在我國法律體系中終于得到了確立，使代位權制度從以往學者的理論中走進了社會生活。
一、代位權的界定。
所謂代位權，指的是如果債務人對債權人的權利已負遲延責任又怠于行使其對第三債務人的權利時，債權人為保全其債權可以以自己的名義，行使債務人權利的權利。（2）可見，代位權人并非債務人的代理人，代位權也不是代理權。代理權人為被代理人的利益而為代理行為，則其正常代理活動的法律效果自然應當直接歸屬于被代理人；而債權人行使代位權雖在一定程度上可以達到增加債務人財產的效果，但債權人代債務人行使權利的初衷是旨在保護自己的債權不因債務人怠于行使對次債務人的權利而受損害，而不是單純為了債務人的利益而行使此種權利。
《合同法》所規定的代位權以傳統的代位權理論為基礎，是針對我國市場經濟發展過程中大量孳生的三角債以及債務人逃廢債現象而確立的一種新的債的保全制度。代位權制度作為債的擔保制度和違約責任事故的補充，得以更有效地保障債權人利益，督促債務人切實履行債務，維護交易的安全與秩序。
二、代位權的構成要件。
最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第11條規定：“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟應該符合下列條件：（一）、債權人對債務人的債權合法；（二）、債務人怠于行使其到期債權，對債務人造成損害的；（三）、債務人的債權已經到期；（四）、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權�！睆姆缮厦鞔_了代位權的行使要件，對審判實踐具有重大的指導意義。以下對代位權行使的各要件作一番分析-
（一）對債務人的債權合法
這是代位權行使的首要條件。債權人與債務人之間必須存在合法的債權債務關系。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終確定性。（3）至于債權發生的依據則在所不問，合同之債、侵權之債、不當得利之債、無因管理之債皆屬所列；合同之債是基于何種類型的合同亦在所不問，轉移財產所有權的合同、提供勞務的合同、完成工作的合同等產生的合同的債權，均可成為代位權的基礎。但如果債權債務關系并不成立，或者具有無效或可撤銷的因素而應當被宣告無效或者可能被撤銷，或者債權債務已經被解除，或者債權人與債務人之間的債權是一種自然債權，則債權人并不享有代位權。
有學者提出，債權人對債務人的債權還必須確定。所謂債權必須確定是指，債務人對于債權的存在以及內容并沒有異議，或者債權已經經過了法院和仲裁機構裁判后所確定的債權。（4）而也有學者認為代位權之行使只要求債權人對債務人的債權確定，而債務人對次債務人的債權之確定并非必備要件。（5）筆者以為這種觀點較為可取。因為在前一種關系中，如果債權不確定，債權人向次債務人提出代位權訴訟，次債務人因難以知道債權人與債務人之間的真實債務情況，而難以對債權人提出抗辯。而在后一種關系中，若債權人提起代位權訴訟，次債務人可以基于自己與債務人之間的債權債權債務關系不確定而將原本對債務人的抗辯事由得轉為對抗債權人。且倘若要債權人完全了解債務人對次債務人的債權，于此種債權確定后方可行使代位權，無疑將為債權人行使代位權設置了相當大的障礙。
（二）債務人怠于行使其到期債權，對債務人造成損害
首先，如何理解“怠于行使”的含義？
《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條作出了相應規定：“合同法73條規定的債務人怠于行使到期債權，對債權人造
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