審理勞動爭議案件中的幾個問題及相關(guān)規(guī)定綜述

 一、臨時工     1995年1月1日勞動法實(shí)施后，“過去意義上相對于正式工而言的臨時工名稱已經(jīng)不復(fù)存在。用人單位如在臨時性崗位上用工，應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險，使其享有有關(guān)的福利待遇，但在勞動合同期限上可以有所區(qū)別”（勞動部辦公廳《對〈關(guān)于臨時工等問題的請示〉的復(fù)函》，勞辦發(fā)〔1996〕238號）。2001年10月，國務(wù)院在清理行政法規(guī)時，即宣布《全民所有制企業(yè)臨時工管理暫行規(guī)定》失效，理由是“調(diào)整對象已消失”。 “用人單位在臨時性和常年性工作崗位上的用工，無論是城鎮(zhèn)職工，還是經(jīng)批準(zhǔn)使用的農(nóng)村勞動力或外地城鎮(zhèn)職工，都必須訂立勞動合同，參加各種保險。在臨時性工作崗位的用工，可以訂立以完成一定的工作為期限的勞動合同，也可訂立一年以內(nèi)的短期勞動合同”（江蘇省勞動廳《當(dāng)前勞動關(guān)系調(diào)整若干問題的處理意見》第10條，蘇勞〔1998〕4號）。 “對于在本企業(yè)連續(xù)工作已滿10年的臨時工，續(xù)訂勞動合同時，也應(yīng)當(dāng)按照《勞動法》的規(guī)定，如果本人要求，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同，并在勞動合同中明確其工資、保險福利待遇。用人單位及其本人應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定繳納社會保險費(fèi)用，并享受有關(guān)保險福利待遇”（勞動部辦公廳《對〈關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的請示〉的復(fù)函》第一條，勞辦發(fā)〔1997〕88號）。     二、事實(shí)勞動關(guān)系    我國承認(rèn)事實(shí)上的勞動關(guān)系。 “中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實(shí)上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”（勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條，勞部發(fā)〔1995〕309號）�！跋铝屑m紛屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議：……（二）勞動者與用人單位沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛”（最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條，法釋（2001）14號）�！胺�律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”（《中華人民共和國合同法》第三十六條）。 “用人單位與勞動者之間形成了事實(shí)勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應(yīng)按勞動部《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）的規(guī)定進(jìn)行賠償” （勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第17條，勞部發(fā)〔1995〕309號）。 對事實(shí)勞動關(guān)系中發(fā)生的勞動爭議，“按以下原則處理：（1）雙方同意維持勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)與勞動者協(xié)商補(bǔ)簽勞動合同，補(bǔ)辦社會保險手續(xù)；（2）一方不同意維持勞動關(guān)系的，如屬于勞動者不愿簽訂勞動合同，勞動關(guān)系應(yīng)予解除，用人單位可以不支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；如屬于用人單位拒簽勞動合同，用人單位應(yīng)按規(guī)定支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；（3）用人單位或勞動者不具備簽訂勞動合同條件的，事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)予解除，建議有關(guān)部門予以查處。由于用人單位的原因形成事實(shí)勞動關(guān)系，對勞動者造成損害的，應(yīng)裁決用人單位給予勞動者相應(yīng)賠償；（4）勞動合同期滿后企業(yè)與職工未辦理終止或續(xù)訂勞動合同手續(xù)，形成事實(shí)勞動關(guān)系，由此而引發(fā)的勞動爭議，仲裁委員會可參照原勞動合同約定的勞動權(quán)利義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行處理。用人單位不得解除勞動關(guān)系或終止原勞動合同，雙方應(yīng)協(xié)商補(bǔ)辦勞動合同續(xù)訂手續(xù)。經(jīng)協(xié)商不能就續(xù)訂勞動合同達(dá)成一致意見的，可以裁決解除勞動關(guān)系，由企業(yè)支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”（ 江蘇省勞動廳等《關(guān)于目前勞動爭議仲裁工作若干問題的處理意見》第8、9條，蘇勞〔1998〕49號）。 “勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持” （最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款，法釋（2001）14號）。 可見，對于用人單位和勞動者在已形成事實(shí)上的勞動關(guān)系期間的有關(guān)勞動權(quán)利和義務(wù)，國家予以同等保護(hù)，如用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動者辦理基本養(yǎng)老保險等，但是，畢竟事實(shí)勞動關(guān)系不符合現(xiàn)行法關(guān)于建立勞動關(guān)系的形式要件的規(guī)定，故當(dāng)雙方當(dāng)事人就是否延續(xù)這種勞動關(guān)系發(fā)生爭議時，一般對延續(xù)請求不予支持。前列司法解釋和行政規(guī)范性文件在處理這一問題上，做法有細(xì)微差別，但并不矛盾，后者更有利于保護(hù)勞動者，因此在理解司法解釋條文時可以擴(kuò)充其涵義，即：一方提出終止勞動關(guān)系，經(jīng)調(diào)解雙方就續(xù)訂勞動合同不能達(dá)成一致意見的，應(yīng)當(dāng)支持。 三、城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險 城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險包括企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織和機(jī)關(guān)事業(yè)單位三塊，目前，公務(wù)員及類似的國家公職人員尚沒有實(shí)行養(yǎng)老保險制度。 1、歷史脈絡(luò)：我國自1991年6月開始城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老制度改革（國務(wù)院《關(guān)于企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的決定》，國發(fā)〔1991〕33號），主要適用面為“全民所有制企業(yè)。城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)可以參照執(zhí)行；對外商投資企業(yè)中方職工、城鎮(zhèn)私營企業(yè)職工和個體勞動者，也要逐步建立養(yǎng)老保險制度”（第十一條），經(jīng)過1995年的深化改革，1997年7月16日建立了統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度（國務(wù)院《關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》，國發(fā)〔1997〕26號），但此時仍處于“要逐步擴(kuò)大到城鎮(zhèn)所有企業(yè)及其職工”階段，1999年1月22日國務(wù)院頒布《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》，確立了強(qiáng)制征收基本養(yǎng)老保險費(fèi)的制度，并將基本養(yǎng)老保險覆蓋面擴(kuò)大到城鎮(zhèn)各種類型的企業(yè)及其職工。這里的“職工”，沒有區(qū)分非農(nóng)或農(nóng)業(yè)戶口。城鎮(zhèn)個體工商戶及其雇工是否實(shí)行基本養(yǎng)老保險制度，由各省自行決定。 江蘇省自1996年1月1日開始對城鎮(zhèn)企業(yè)實(shí)施統(tǒng)一的基本養(yǎng)老保險制度，建立職工基本養(yǎng)老保險個人帳戶，1999年8月后將該保險擴(kuò)展適用于城鎮(zhèn)個體工商戶及其雇工（江蘇省勞動廳等《關(guān)于城鎮(zhèn)個體工商戶參加基本養(yǎng)老保險若干問題的意見》，蘇勞險〔1999〕25號）。但是，包括基本養(yǎng)老保險在內(nèi)的社會保險工作，仍存在著非公有制企業(yè)參保率低、保險覆蓋面不全、欠費(fèi)嚴(yán)重等問題，2002年7月以后，南京市加強(qiáng)了社會保險擴(kuò)面征繳工作，強(qiáng)調(diào)“凡本市行政區(qū)域內(nèi)的各類用人單位及其職工，不分單位所有制性質(zhì)、不分職工戶籍性質(zhì)和從業(yè)形態(tài)都應(yīng)按規(guī)定參加社會保險，對在規(guī)定限期內(nèi)未參保的單位，實(shí)行社會保險費(fèi)預(yù)征”（南京市政府《關(guān)于進(jìn)一步做好全市社會保險擴(kuò)面征繳工作的通知》第五條，寧政發(fā)〔2002〕172號），為此，市勞動保障職能部門先后發(fā)布了《關(guān)于對未依法參加社會保險的單位預(yù)征社會保險費(fèi)有關(guān)問題的通知》（寧勞社征〔2002〕4號）和《關(guān)于外來人員參加社會保險有關(guān)問題的通知》（寧勞社征〔2002〕10號），前者進(jìn)一步強(qiáng)化了強(qiáng)制征繳力度，后者擴(kuò)大了參保面。外來人員，是指用人單位使用的農(nóng)業(yè)戶口的從業(yè)人員，從2002年7月1日起參加我市的城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險。 2、作為勞動權(quán)利義務(wù)的法律依據(jù)：勞動法中未明確規(guī)定用人單位為勞動者辦理基本養(yǎng)老保險是其法定義務(wù)，該法第七十條只是原則性的提到“國家建立社會保險制度”，但早在1986年10月1日，“國家對勞動合同制工人退休養(yǎng)老實(shí)行社會保險制度。退休養(yǎng)老基金的來源，由企業(yè)和勞動合同制工人繳納”（ 國務(wù)院《國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制暫行規(guī)定》第二十條，國發(fā)〔1986〕77號，現(xiàn)已廢止），對企業(yè)從城鎮(zhèn)招用的臨時工和從農(nóng)村招用的農(nóng)民合同工，也實(shí)行了社會養(yǎng)老保險制度（國務(wù)院《全民所有制企業(yè)臨時工管理暫行規(guī)定》第八條，現(xiàn)已廢止；和《全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同制工人的規(guī)定》第二十五條），其中，農(nóng)民輪換工實(shí)行回鄉(xiāng)生活補(bǔ)助金制度。在江蘇省，1996年1月3日制定并實(shí)施的《江蘇省城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險規(guī)定》中明確規(guī)定：“職工享有參加養(yǎng)老保險并依法享受養(yǎng)老保險待遇的權(quán)利。企業(yè)和職工必須依法參加基本養(yǎng)老保險，履行繳費(fèi)的義務(wù)”（第五條），“企業(yè)必須按照規(guī)定到當(dāng)?shù)亟?jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理企業(yè)職工的養(yǎng)老保險手續(xù)”（第八條），企業(yè)未依法辦理社會保險登記手續(xù)的，由勞動保險行政部門責(zé)令限期改正，并視情節(jié)處以罰款。 3、繳費(fèi)：實(shí)行國家、企業(yè)、個人三方共同負(fù)擔(dān)的原則，和強(qiáng)制全額征繳制度。 個人交納8％，單位交納13％（外來人員為：個人交8％，單位交14％），兩項(xiàng)合計為職工本人繳費(fèi)工資基數(shù)的11％，記入個人帳戶（南京市政府《南京市城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險實(shí)施意見》第5、10條，寧政發(fā)〔1998〕269號）。城鎮(zhèn)企業(yè)或城鎮(zhèn)個體工商戶招用離退休人員的，發(fā)給離退休人員的勞動報酬納入用人單位的繳費(fèi)基數(shù)，但離退休人員本人不繳納養(yǎng)老保險費(fèi)（江蘇省勞動廳《關(guān)于擴(kuò)大城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險覆蓋面若干問題的意見》第六條，蘇勞險〔1999〕27號）。 1999年1月22日國家實(shí)行由稅務(wù)或社會保險經(jīng)辦機(jī)關(guān)強(qiáng)制征收社會保險費(fèi)后，還存在著差額繳拔的結(jié)算方式，自2000年10月1日起全部改為全額征繳（勞動和社會保障部《關(guān)于加快實(shí)行養(yǎng)老金社會化發(fā)放的通知》第四條，勞社部發(fā)〔2000〕9號）。 通常，用人單位是繳費(fèi)義務(wù)人和代扣代繳義務(wù)人，“每月5日前向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理繳費(fèi)申報”。企業(yè)逾期不繳納的，強(qiáng)制征繳，加收滯納金2‰（勞動和社會保障部《社會保險費(fèi)申報繳納管理暫行辦法》，勞社部令〔1999〕2號）。 4、補(bǔ)繳：允許補(bǔ)繳基本養(yǎng)老保險費(fèi)。 已參加基本養(yǎng)老保險、辦理保險登記手續(xù)的用人單位和職工，因某種原因欠繳養(yǎng)老保險費(fèi)用的，應(yīng)按規(guī)定補(bǔ)繳（江蘇省勞動廳《關(guān)于城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險若干問題的處理意見》第三條，蘇勞險〔1996〕9號），“凡不按時辦理補(bǔ)繳手續(xù)的單位，也可對其實(shí)行社會保險費(fèi)預(yù)征”（ 南京市勞動和社會保障局《關(guān)于對未依法參加社會保險的單位預(yù)征社會保險費(fèi)有關(guān)問題的通知》第五條，寧勞社征〔2002〕4號）；并且，只有補(bǔ)足欠繳的保險費(fèi)用后，職工才能享受基本養(yǎng)老保險待遇。“參保人員到達(dá)法定退休年齡時，其在職

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