審理勞動爭議案件中的幾個問題及相關規定綜述

 一、臨時工     1995年1月1日勞動法實施后，“過去意義上相對于正式工而言的臨時工名稱已經不復存在。用人單位如在臨時性崗位上用工，應當與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險，使其享有有關的福利待遇，但在勞動合同期限上可以有所區別”（勞動部辦公廳《對〈關于臨時工等問題的請示〉的復函》，勞辦發〔1996〕238號）。2001年10月，國務院在清理行政法規時，即宣布《全民所有制企業臨時工管理暫行規定》失效，理由是“調整對象已消失”。 “用人單位在臨時性和常年性工作崗位上的用工，無論是城鎮職工，還是經批準使用的農村勞動力或外地城鎮職工，都必須訂立勞動合同，參加各種保險。在臨時性工作崗位的用工，可以訂立以完成一定的工作為期限的勞動合同，也可訂立一年以內的短期勞動合同”（江蘇省勞動廳《當前勞動關系調整若干問題的處理意見》第10條，蘇勞〔1998〕4號）。 “對于在本企業連續工作已滿10年的臨時工，續訂勞動合同時，也應當按照《勞動法》的規定，如果本人要求，應當訂立無固定期限的勞動合同，并在勞動合同中明確其工資、保險福利待遇。用人單位及其本人應當按照國家規定繳納社會保險費用，并享受有關保險福利待遇”（勞動部辦公廳《對〈關于實行勞動合同制度若干問題的請示〉的復函》第一條，勞辦發〔1997〕88號）。     二、事實勞動關系    我國承認事實上的勞動關系。 “中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”（勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條，勞部發〔1995〕309號）。“下列糾紛屬于《勞動法》第二條規定的勞動爭議：……（二）勞動者與用人單位沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛”（最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條，法釋（2001）14號）。“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”（《中華人民共和國合同法》第三十六條）。 “用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發〔1995〕223號）的規定進行賠償” （勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第17條，勞部發〔1995〕309號）。 對事實勞動關系中發生的勞動爭議，“按以下原則處理：（1）雙方同意維持勞動關系的，用人單位應與勞動者協商補簽勞動合同，補辦社會保險手續；（2）一方不同意維持勞動關系的，如屬于勞動者不愿簽訂勞動合同，勞動關系應予解除，用人單位可以不支付勞動者經濟補償；如屬于用人單位拒簽勞動合同，用人單位應按規定支付勞動者經濟補償金；（3）用人單位或勞動者不具備簽訂勞動合同條件的，事實勞動關系應予解除，建議有關部門予以查處。由于用人單位的原因形成事實勞動關系，對勞動者造成損害的，應裁決用人單位給予勞動者相應賠償；（4）勞動合同期滿后企業與職工未辦理終止或續訂勞動合同手續，形成事實勞動關系，由此而引發的勞動爭議，仲裁委員會可參照原勞動合同約定的勞動權利義務內容進行處理。用人單位不得解除勞動關系或終止原勞動合同，雙方應協商補辦勞動合同續訂手續。經協商不能就續訂勞動合同達成一致意見的，可以裁決解除勞動關系，由企業支付勞動者經濟補償金”（ 江蘇省勞動廳等《關于目前勞動爭議仲裁工作若干問題的處理意見》第8、9條，蘇勞〔1998〕49號）。 “勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持” （最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款，法釋（2001）14號）。 可見，對于用人單位和勞動者在已形成事實上的勞動關系期間的有關勞動權利和義務，國家予以同等保護，如用人單位應當為勞動者辦理基本養老保險等，但是，畢竟事實勞動關系不符合現行法關于建立勞動關系的形式要件的規定，故當雙方當事人就是否延續這種勞動關系發生爭議時，一般對延續請求不予支持。前列司法解釋和行政規范性文件在處理這一問題上，做法有細微差別，但并不矛盾，后者更有利于保護勞動者，因此在理解司法解釋條文時可以擴充其涵義，即：一方提出終止勞動關系，經調解雙方就續訂勞動合同不能達成一致意見的，應當支持。 三、城鎮基本養老保險 城鎮基本養老保險包括企業、個體經濟組織和機關事業單位三塊，目前，公務員及類似的國家公職人員尚沒有實行養老保險制度。 1、歷史脈絡：我國自1991年6月開始城鎮職工養老制度改革（國務院《關于企業職工養老保險制度改革的決定》，國發〔1991〕33號），主要適用面為“全民所有制企業。城鎮集體所有制企業可以參照執行；對外商投資企業中方職工、城鎮私營企業職工和個體勞動者，也要逐步建立養老保險制度”（第十一條），經過1995年的深化改革，1997年7月16日建立了統一的企業職工基本養老保險制度（國務院《關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定》，國發〔1997〕26號），但此時仍處于“要逐步擴大到城鎮所有企業及其職工”階段，1999年1月22日國務院頒布《社會保險費征繳暫行條例》，確立了強制征收基本養老保險費的制度，并將基本養老保險覆蓋面擴大到城鎮各種類型的企業及其職工。這里的“職工”，沒有區分非農或農業戶口。城鎮個體工商戶及其雇工是否實行基本養老保險制度，由各省自行決定。 江蘇省自1996年1月1日開始對城鎮企業實施統一的基本養老保險制度，建立職工基本養老保險個人帳戶，1999年8月后將該保險擴展適用于城鎮個體工商戶及其雇工（江蘇省勞動廳等《關于城鎮個體工商戶參加基本養老保險若干問題的意見》，蘇勞險〔1999〕25號）。但是，包括基本養老保險在內的社會保險工作，仍存在著非公有制企業參保率低、保險覆蓋面不全、欠費嚴重等問題，2002年7月以后，南京市加強了社會保險擴面征繳工作，強調“凡本市行政區域內的各類用人單位及其職工，不分單位所有制性質、不分職工戶籍性質和從業形態都應按規定參加社會保險，對在規定限期內未參保的單位，實行社會保險費預征”（南京市政府《關于進一步做好全市社會保險擴面征繳工作的通知》第五條，寧政發〔2002〕172號），為此，市勞動保障職能部門先后發布了《關于對未依法參加社會保險的單位預征社會保險費有關問題的通知》（寧勞社征〔2002〕4號）和《關于外來人員參加社會保險有關問題的通知》（寧勞社征〔2002〕10號），前者進一步強化了強制征繳力度，后者擴大了參保面。外來人員，是指用人單位使用的農業戶口的從業人員，從2002年7月1日起參加我市的城鎮基本養老保險。 2、作為勞動權利義務的法律依據：勞動法中未明確規定用人單位為勞動者辦理基本養老保險是其法定義務，該法第七十條只是原則性的提到“國家建立社會保險制度”，但早在1986年10月1日，“國家對勞動合同制工人退休養老實行社會保險制度。退休養老基金的來源，由企業和勞動合同制工人繳納”（ 國務院《國營企業實行勞動合同制暫行規定》第二十條，國發〔1986〕77號，現已廢止），對企業從城鎮招用的臨時工和從農村招用的農民合同工，也實行了社會養老保險制度（國務院《全民所有制企業臨時工管理暫行規定》第八條，現已廢止；和《全民所有制企業招用農民合同制工人的規定》第二十五條），其中，農民輪換工實行回鄉生活補助金制度。在江蘇省，1996年1月3日制定并實施的《江蘇省城鎮企業職工養老保險規定》中明確規定：“職工享有參加養老保險并依法享受養老保險待遇的權利。企業和職工必須依法參加基本養老保險，履行繳費的義務”（第五條），“企業必須按照規定到當地經辦機構辦理企業職工的養老保險手續”（第八條），企業未依法辦理社會保險登記手續的，由勞動保險行政部門責令限期改正，并視情節處以罰款。 3、繳費：實行國家、企業、個人三方共同負擔的原則，和強制全額征繳制度。 個人交納8％，單位交納13％（外來人員為：個人交8％，單位交14％），兩項合計為職工本人繳費工資基數的11％，記入個人帳戶（南京市政府《南京市城鎮企業職工養老保險實施意見》第5、10條，寧政發〔1998〕269號）。城鎮企業或城鎮個體工商戶招用離退休人員的，發給離退休人員的勞動報酬納入用人單位的繳費基數，但離退休人員本人不繳納養老保險費（江蘇省勞動廳《關于擴大城鎮企業職工基本養老保險覆蓋面若干問題的意見》第六條，蘇勞險〔1999〕27號）。 1999年1月22日國家實行由稅務或社會保險經辦機關強制征收社會保險費后，還存在著差額繳拔的結算方式，自2000年10月1日起全部改為全額征繳（勞動和社會保障部《關于加快實行養老金社會化發放的通知》第四條，勞社部發〔2000〕9號）。 通常，用人單位是繳費義務人和代扣代繳義務人，“每月5日前向社會保險經辦機構辦理繳費申報”。企業逾期不繳納的，強制征繳，加收滯納金2‰（勞動和社會保障部《社會保險費申報繳納管理暫行辦法》，勞社部令〔1999〕2號）。 4、補繳：允許補繳基本養老保險費。 已參加基本養老保險、辦理保險登記手續的用人單位和職工，因某種原因欠繳養老保險費用的，應按規定補繳（江蘇省勞動廳《關于城鎮企業職工養老保險若干問題的處理意見》第三條，蘇勞險〔1996〕9號），“凡不按時辦理補繳手續的單位，也可對其實行社會保險費預征”（ 南京市勞動和社會保障局《關于對未依法參加社會保險的單位預征社會保險費有關問題的通知》第五條，寧勞社征〔2002〕4號）；并且，只有補足欠繳的保險費用后，職工才能享受基本養老保險待遇。“參保人員到達法定退休年齡時，其在職

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