現代憲政的起源

　　憲法通常被定義為描述政府形式及規制政府行為的規則之總體，不論這些規則是成文的還是非成文的，是以法律的形式還是以法律之外的形式。這當然是個不錯的，也很簡明的定義。但在更嚴格的意義上，憲法這一名稱不僅描述政府的形式而且——至少在其每日之治理中——要限定其職權。漢密爾頓在《聯邦黨人文集中》對這種限定做了論述：“在組織一個人統治人的政府時，最大的困難在于必須首先使政府能管理被統治者，然后再使政府管理自身。毫無疑義，依靠人民是對政府的主要控制，但經驗教導人們，必須有輔助性的預防措施。”1（見中譯本《聯邦黨人文集》（第49篇）P264，不過據達爾的看法，此篇為麥迪遜所作，見《民主理論的前言》中譯本P16——譯注）

　　我們將這些“輔助性的預防措施”稱為憲政。憲政的傳統起源于古雅典，到今天為止，其歷史是漫長的、時常被打斷的，也是參差多樣的。憲政的制度設計包含兩種原則：“權力制衡”的原則和法治的原則。針對可能的因政府權力越界對公民基本利益的侵害，基于兩種原則中一種的制度安排被建立起來。大部分制度安排基于“權力制衡”的原則，此原則對立憲者可以說是一尊膜拜的“神”。此外，存在一種關于法律的理念。從“法律是行為的規則”這個命題可以得出兩個推論：法律是普遍的和可以預見的。為貫徹這一理念，引入了立法權和行政權分立的原則，以下還將論證，司法審查的原則很大程度上也依據此理念。

　　在人所珍視的根本利益中，財產占據顯著地位，很自然地，“輔助性的預防措施”通過其制度安排，必須致力于保護財產權。在古代世界，有產者依靠“共和政制”保護其財產不受無產者的侵犯；在中世紀，有產者主要依靠“王政”保護其財產不受皇權的侵犯。但憲政還同樣保護其他利益。 在公元前四世紀的雅典，存在一種制度安排以保護民主制不被僭主制顛覆。在17世紀的英格蘭，現代憲法創立之開端期，保護良心自由則是制度安排的首要考慮。18世紀的美國憲法則對如何保護被控有罪的人給予了極大關注。

　　“立憲”最早出現在古地中海世界，那時部落組織已衰落，窮人和富人的沖突成為政治中的主要問題。梭倫也許稱得上是第一個“立憲者”。普魯塔克如此描述他在雅典的立法：“為不讓所有重要職位被世襲權貴把持，梭倫以財產數量來劃分公民等級，目的是要給予平民參與分享政府職位的權利， 在此以前他們是被剝奪了這種權利的，”1這種做法是按財產多少授予相應的擔任政府職位的權利，但不適用于“公民權”的取得，因為公民權是保護所有階級利益的手段。

　　兩院制的制度是古典時期的另一發明。雅典的“最高法院”和羅馬的“元老院”，在帝國的創立期，主導著外交政策并與“平民院”分享對國內事務的權力。西塞羅在羅馬的“元老院”自身中就發現貴族政治和民主政治因素的結合，這種結合能滿足兩種政治的原則。2

　　不過民主雅典的制度安排是最精心構造的。在主張寡頭制的“最高法院”被剝奪了政治權力后，雅典人最關心的是如何保護民主。在德摩斯梯尼時代，普通法院（the Heliaea）的陪審員必須宣誓：“我據雅典人和五百人大會制定的法令作出裁決。我決不投票贊成僭主制和寡頭制。任何人妄圖推翻雅典的民主制或發表任何對抗民主的言論和提議，我決不順從。我決不允許廢除私人間的債務關系，反對對屬于雅典公民的土地和房屋的再分配。對判處死刑的人，我決不將其改判為流放。居住在雅典的公民違反雅典人和五百人大會制定的法令時，我自己決不做驅除出境的判決，也不能影響他人作出此類判決。？quot；3

　　此外，每個雅典的公民會宣讀此誓言：

　　不管是誰若妄圖推翻雅典的民主制，或妄圖在民主制被推翻后擔任公職，或妄圖成為僭主或試圖幫助建立僭主制，我都要據我的能力，用我的選票和我的雙手，用言辭和行動，將其殺死。如果別人殺死了此類人中的一個，我認為他在神和上蒼的眼中是無罪

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