法治的可能性及其限度
公共選擇（public choice）理論是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中一門后起的分支，其規(guī)范形態(tài)是福利經(jīng)濟(jì)學(xué)中的社會選擇（social choice）理論。它所關(guān)注的兩個焦點(diǎn)是：集體行動（collective action）的難題和偏好匯總（preference aggregation）的難題。換成傳統(tǒng)的法學(xué)用語來設(shè)問，即：追求自我利益的個人如何組成共同體（包括國家）以及國家或其它共同體如何發(fā)現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)其成員的共同意圖或“公意”（common will）。這樣，我們發(fā)現(xiàn)它所關(guān)心的問題與古典自然法學(xué)和現(xiàn)代憲法理論所研究的主要問題是重合的。但由于研究方法和視角的不同，它所給出的回答是迥然不同的。可以說，它對傳統(tǒng)法學(xué)的某些領(lǐng)域提出了挑戰(zhàn)。近年來，隨著越來越多的法學(xué)家借用公共選擇理論來探討法律問題以及越來越多的研究公共選擇理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)家對傳統(tǒng)法律問題的關(guān)注，法律與公共選擇（Law and Public Choice）已逐漸成為以法學(xué)為一方的交叉學(xué)科中有較大影響的一支。在本文中，作者除了一般性地討論公共選擇理論與法律之間的相關(guān)性以外，將著重分析它對憲政民主（constitutional democracy）和法治（rule of law）提出的新問題和新解釋，并結(jié)合中國實(shí)際，探討實(shí)現(xiàn)法治的可能性及其約束條件。“說到在政治事務(wù)中講真話，恰好有一個廣為人知的講真話的小男孩的故事。不是喬治和櫻桃樹的故事，而是那個同樣有名的看到皇帝沒穿衣服的小男孩的故事。從科學(xué)上看，那個故事中有一個缺陷：它沒有結(jié)尾。我想，作者善良而又敏感，但沒有心計(jì)。對那個故事，作為一個故事，這當(dāng)然是一個優(yōu)點(diǎn)。但在一次科學(xué)講座中，它應(yīng)當(dāng)有一個結(jié)尾，并且只需要加上幾句話：那天晚上，人們醒悟過來：他們已經(jīng)沒有皇帝了。賢人們正在焦急地討論應(yīng)當(dāng)怎么辦？你能夠想象一個莊重地行走在大街上的裸人是皇帝嗎？賢人們當(dāng)然無法取得一致，于是第二天便開始了一場戰(zhàn)爭。在一年之中，一個繁榮、幸福的國度滅亡了，文明消殞，野蠻復(fù)生。所有這些都是因?yàn)橐粋�孩子對一件顯而易見的事實(shí)作了天真的評論。反過來說，所有這些都是因?yàn)榛实厶薮溃灾掠谧屓藗円姷搅嘶逝劾锩娴某Ｈ恕．?dāng)然，人人本都知道里面是什么。社會中的真話就象人體內(nèi)的馬錢子堿一樣，在特定條件下并只有微小劑量時是藥品，但在一般情況下卻是致命的毒物。” 弗蘭克。H.奈特，未發(fā)表的講稿「1」
緒論：問題的提出
權(quán)力需要符號、儀式和隱喻來粉飾，以獲得其“合法性”（legitimacy）。“照相對論，力是沒有的。而以‘空時’的地方性代之。”「2」同樣，絕對的權(quán)力也是沒有的，權(quán)力只是地方性的某種關(guān)系。在特定的歷史時期和空間范圍內(nèi)，權(quán)力需要特定的符號、儀式和隱喻，以維護(hù)其地方性的合法化。在這個“科學(xué)祛除巫魅”之后的時代，人們對紋飾權(quán)力已失去了興趣，權(quán)力的紋飾和權(quán)力本身都已成為研究的對象。對“皇帝的新裝”進(jìn)行研究，其結(jié)果除了指出它是“無”，并導(dǎo)致“合法性危機(jī)”外，其積極意義何在呢？本文不擬對這一問題作全方位的研究，只選取法治這一角度，借助公共選擇理論的分析方法，探尋現(xiàn)代社會中權(quán)力、法律與秩序的關(guān)系。
自馬基雅維利以來，“不犯錯誤的國王”開始受到普遍的質(zhì)疑。人們力圖透過重重黑幕揭示政府官員的行為動機(jī)，探尋法律運(yùn)作過程中的人性因素。如麥迪遜所言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。”「3」正是因?yàn)檎J(rèn)識到這兩個“如果”的非現(xiàn)實(shí)性，美國聯(lián)邦憲法的締造者們建立起了強(qiáng)有力的政府，又通過人民主權(quán)原則和分權(quán)制衡原則來限制和控制它。也正是基于同樣的認(rèn)識，現(xiàn)代社會普遍接受“憲政國”為典型的民主政治形態(tài)。人們寄望于精心設(shè)計(jì)的制衡（check and balance）式官僚體系，指望它能在法律的神圣權(quán)威之下，“無私”地提供各種公共物品，將個人偏好準(zhǔn)確地匯總為社會公意，并使相互競爭的個
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