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論 民 法 本 位論文
[內容提要] 關于民法的本位,有義務說和權利說等不同觀點,由此產生了一些問題:權利本位和個人本位、社會本位是什么關系?從近代民法到現代民法是否從形式正義到實質正義的過程?本文闡述了自己的看法,同一些流行的觀點進行了商榷。
[關鍵詞] 民法 本位 契約 形式 實質
關于民法的本位問題,學術界有不同的觀點。
通說把民法分為古代、近代、現代三個階段。《中國民法學·民法債權》一書認為:古代債法為義務本位,自由資本主義時期的債法為權利本位,20世紀以來的債法為從個人本位向社會本位轉變。
《民法總論》一書持相同觀點:“民法基本觀念之演變,因時代之不同,可分為三個時期。其初為義務本位時期,自羅馬法以至中世紀。第二時期為權利本位時期。此一時期自16世紀開始,經17、18世紀之孕育,而成熟于19世紀。自本世紀起開始另一時期。”
第三階段又稱“從契約到制度”③,“從形式正義到實質正義”。
《民法學原理》一書持不同觀點:“民法調整市民生活的基本方法,就是肯認他們的正當利益,并且使之權利化,法律化,神圣其事地加以保護。權利這個概念,凝結了市民法對于個人價值的尊崇,對于市場制度的信心,同時表述了對于權利的冷靜界定和怵惕之情。唯其如此,權利既成為民法的核心概念,民法同時也就體現為權利的龐大體系。假使從民法中把權利概念抽掉,整個體系難免頃刻坍塌。這一現象,學者名之曰‘權利本位’。近來,法理學界頗有人熱烈討論,法律究竟應以權利為本位,抑或以義務為本位?在我們看來,只有放在民法領域才有意義。而就民法來說,卻很難設想曾經有過所謂‘義務本位’的時代。誠然,個人對于居處其間的共同體只知義務、不知權利的歷史階段是有過的。然而,在那種情況下,個人恐怕并不作為權利的能力者。因而他對于共同體的義務,也就不大可能屬于民事義務。而一旦那種共同體中的個人,能夠同其他共同體中的個人相交往,那么,在他們的交往中,也就不會只言義務,不言權利。所謂‘義務本位’云云,真是匪夷所思。”
古代的法律以確認社會成員的義務為基本內容,稱義務本位。近代以來,一些國家的法律以確認社會成員的權利為基本內容,稱權利本位。有的學者因此認為,所謂民法的本位,指民法的基本觀念、基本目的、基本任務,或者說“以何者為中心”。①據此,所謂法律的本位,應該指法律的基本觀念、基本目的、基本作用、基本任務,或者說“以何者為中心”。
然而,權利和義務是相對的概念,確認義務和確認權利實際上是一回事。如果換一個角度,古代的主要規定義務的法律,完全可以視為主要規定權利的法律。不僅如此,如果作些技術處理,古代的主要規定義務的法律,完全可以具有主要規定權利的形式,即以主要確認某些社會成員的權利為基本內容。果真如此處理的話,處理后的法律究竟是義務本位呢,還是權利本位呢?
認為法律的本位指法律的基本作用,只能說是描述了法律的本位問題的現象,沒有涉及這一問題的本質。如果從本質上分析,所謂法律的本位問題,其實是指法律的直接根據,即立法理由:法律根據何種理由而立?或者說,由何種觀念派生?古代以規定義務為基本內容的法律,和近現代以規定權利為基本內容的法律,兩者之間這種形式上的差別,反映了兩者的立法意圖的對立。這是本質的不同。
義務本位認為:自然人在社會中各有其不同的身份,不同的身份形成不同的等級。法律就是通過規定不同身份的人的不同義務,來確認他們的不同身份和等級。因此,義務本位就是身份本位,等級本位。亨利·梅因曾經指出:“所有進步社會的運動在有一點上是一致的。在運動發展的過程中,其特點是家庭依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務的增長。‘個人’不斷地代替了‘家族’,成為民事法律所考慮的單位。”梅因把這一過程概括為“從身份到契約。”②因此,義務本位也可稱家庭本位。義務本位的法律的實質是:法律只確認少數人乃至一個人享有完全的權利資格即人的資格,多數人不享有或只享有不完全的權利資格,即不享有人的資格;其實就是只承認少數人乃至一個人是人,不承認多數人是人。因此,義務本位實際上是非人本位。
權利本位認為:人來到世上就是來做人的,自然人各個體都享有做人的資格。因此,自然人進入社會的資格平等,也就是人格平等。自然人的人格只有通過行使權利才能實現。法律就是通過規定自然人的權利,實現自然人的人格。權利本位的法律的實質是:法律確認所有的自然人都享有人的資格,其實就是承認所有的自然人都是人。因此,權利本位實際上是
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