點擊生效的許可協(xié)議有效還是無效論文
計算機工業(yè)和互連網(wǎng)的迅猛發(fā)展，帶來了人們對計算機軟件的大量需求。計算機軟件工業(yè)在全球迅速成長，已經(jīng)在經(jīng)濟中占有引人注目的份額。與之相對應(yīng)，人們對軟件的需求也給法律提出了新的挑戰(zhàn)。點擊生效的使用許可協(xié)議就是爭議最多的問題之一。一方面，軟件的生產(chǎn)者為開發(fā)軟件投入了巨大的資金，因此，他們急切地想早日收回投資點擊生效的使用許可協(xié)議就是他們?yōu)榱司S護自己的利益而構(gòu)想出的一種方法。另一方面，消費者的權(quán)益很有可能被這種點擊生效的協(xié)議所侵犯。點擊生效的許可協(xié)議以及與此有關(guān)的一些法律問題，在美國也是引起爭議的話題。
一、點擊生效的許可協(xié)議概念介紹
在介紹點擊生效的許可協(xié)議（Clickwrap licenses）之前，應(yīng)該先介紹一下開封生效的許可協(xié)議（shrinkwrap licenses）。開封生效的許可協(xié)議是與購買軟件有關(guān)的術(shù)語和條件。當人們到軟件商店親自購買軟件時，會發(fā)現(xiàn)軟件是有包裝的。通常情況是，只有打開玻璃紙或塑料紙的包裝后，才能看到打印的軟件使用許可協(xié)議和軟件本身。可是，一般只有付款買下軟件后，才允許打開軟件的包裝。
點擊生效的許可協(xié)議是開封生效的許可協(xié)議的后嗣。它是開封生效的許可協(xié)議的電子形式。點擊生效的許可協(xié)議與開封生效的許可協(xié)議非常類似，除了它是在安裝軟件之前的電腦屏幕上突然出現(xiàn)的或者是在互連網(wǎng)上請求一種服務(wù)的以外。點擊生效的許可協(xié)議有一個重要的特點就是如果消費者不點擊“我同意”程序就無法進行。與開封生效的許可協(xié)議極為類似，點擊生效的許可協(xié)議的有效性也引起很大爭議。
二、點擊生效的許可協(xié)議在美國傳統(tǒng)合同法上的依據(jù)
在美國，美國《統(tǒng)一商法典》第二條規(guī)定了有關(guān)貨物和租賃的交易規(guī)則。有人認為，與軟件有關(guān)的使用許可協(xié)議只是買賣或租賃合同的簡單變種，應(yīng)該受統(tǒng)一商法典的規(guī)范。另有一些人認為，軟件的交易不應(yīng)受統(tǒng)一商法典調(diào)整，并且倡導(dǎo)《統(tǒng)一計算機信息交易法》。為解決這個問題，我認為應(yīng)分兩步，先探討如何用傳統(tǒng)合同法來解決，然后探討如何適用《統(tǒng)一計算機信息交易法》。
（一）合同的要件
點擊生效與開封生效的許可協(xié)議都是合同，或者至少試圖在許可證的頒發(fā)人和獲得許可的人之間創(chuàng)造一種合同關(guān)系。他們包含傳統(tǒng)合同的要素：（1）要約和承諾的交換；（2）對合同條款的平等磋商；（3）不受脅迫自愿同意。
點擊生效與開封生效的許可協(xié)議的一些特點是與傳統(tǒng)合同法中的格式合同有相同之處。人們關(guān)于格式合同的一些爭論將有助于深刻理解點擊生效的許可協(xié)議。下面我就介紹一下美國關(guān)于格式合同的爭論。
（二）美國傳統(tǒng)合同法中的格式合同
格式合同是指合同是由一方當事人起草和提交的，對方有簽和不簽兩種選擇，幾乎沒有討價還價或修改合同條款的余地。這種格式合同在現(xiàn)代經(jīng)濟活動中普遍存在，如銀行的借款合同、保險合同等等。格式合同是對傳統(tǒng)合同法的挑戰(zhàn)，就是現(xiàn)在美國很多法院都還有一些有關(guān)格式合同的懸而未決的案件。
格式合同有很多負面的影響。合同條款是合同的一方起草的，通常這個企業(yè)是從保護自身利益的角度出發(fā)的。這種格式合同和標準文本的合同可能在三個方面違反法律：（1）合同的特定條款不是雙方當事人的真實意思表示；（2）即使有當事人的同意，合同也應(yīng)該從是否違反社會公共政策方面接受審查；（3）有些條款可能是不合理的。如果合同的條款給弱勢的一方當事人施加了巨大的風險和困難，條款應(yīng)該引起提供合同的一方當事人的注意，并合理解釋。
另一方面，格式合同也有很多好處，這也是其存在的原因。合同的統(tǒng)一標準文本形式，理性而高效，能夠幫助企業(yè)節(jié)省合同履行的成本并能夠盡量避免風險。這種合同在傳統(tǒng)的“有義務(wù)閱讀”的概念上有其理論基礎(chǔ)。所以，有人認為，格式合同本身并沒有什么錯誤。
（三）將合同法的基本理論應(yīng)用到點擊
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