我國證券業開放中的市場準入問題論文

市場準入是證券業開放中的一項特定義務，我國已在加入WTO的《服務貿易具體承諾減讓表》中承諾了允許外國證券業經營者市場準入的相關事項。然而，我國現有各立法層面對于證券業開放中市場準入的法律形態和業務范圍的規制要求與上述義務的轉化實現不無矛盾沖突之處或缺乏應有的前瞻性，因而構成我國履行入世承諾的現實或隱性的障礙。此外，如何把握市場準入中的審慎措施也是一個迫切需要解決的問題，對于WTO發展中國家成員的意義尤其重大。

第一節 市場準入的法律形態和業務范圍

一、市場準入的法律形態

市場準入的法律形態是指外國證券業經營機構在參與我國證券業務時所擁有的實體組織形式。

一國證券業開放最主要的兩個途徑是外國證券經營者跨境提供證券服務以及通過在境內設立經營實體直接從事證券業務。就前者而言，外國證券經營機構的組織形式由其本國法律規制，后者所設立的經營實體本質上是境內法人，其組織形式及業務范圍均受當地法律規制。我國對于證券服務貿易中的跨境提供方式承諾：外國證券機構可直接（不通過中國中介）從事B股交易。為此，2002年6月19日和2002年7月15日，我國深圳和上海證券交易所分別發布實施了《境外機構B股席位管理規則》和《境外證券經營機構申請B股席位暫行辦法》，為境外證券經營機構申請并取得B股交易席位建立了行為規范，使得外國證券經營機構不通過中國中介直接從事（并僅限于）B股交易成為可能。 然而以上規則僅規定了“境外機構指在中國境外注冊的經其所在國或地區有關主管當局批準可以從事證券業務的機構”， 對其實體組織形式沒有提出任何限制性要求。可見，在涉及我國證券業開市場準入的法律形態問題上，實際上僅有一種情況屬于我國國內法律法規調整的范圍——即外國證券經營機構通過在我國境內設立經營實體的方式從事證券業務、提供證券服務。

（一）現有法律形態的辨識

我國證券業開放過程中對于外國證券經營機構在我國設立經營實體應當采取何種法律形態呢？對此，我國入世承諾的具體內容同有關的國內法律法規存在差異，使人產生疑惑。

我國《服務貿易具體承諾減讓表》中承諾的證券服務商業存在的法律形態為合資企業（joint ventures），而根據減讓表在水平承諾部分對此的解釋，“在中國，外商投資企業（foreign capital enterprises）包括外資企業（也稱為外商獨資企業）和合資企業（joint venture enterprises），合資企業有兩種類型：股權式合資企業（equity joint ventures）和契約式合資企業（contractual joint ventures），股權式合資企業中的外資比例不得少于該合資企業注冊資本的25％。” 就此而言，外國證券服務提供者與我國投資者舉辦合資企業究竟是股權式還是契約式仍不明確。股權式合資企業和契約式合資企業“在我國則分別稱為中外合資經營企業與中外合作經營企業”， 因此，證券服務的商業存在在我國似乎可以采取設立中外合資經營企業和中外合作經營企業兩種法律形態。

《證券公司管理辦法》第15條規定，境外機構可以在中國境內設立中外合營證券公司，其業務范圍以及外方股東的持股比例應當符合我國有關法律法規和中國證監會的規定；《外資參股證券公司設立規則》第4條規定，外資參股證券公司的組織形式為有限責任公司。可見，我國國內法律法規將外國證券服務提供者與我國投資者舉辦的合資企業僅界定為中外合資經營企業，是有限責任法人。

那么，我國國內法律法規是否縮小和限制了減讓表中承諾的商業存在的法律形態的范圍呢？筆者認為，減讓表在水平承諾部分對此的解釋只是涵蓋了合資企業（joint ventures）的兩種類別，并非要求每一個服務部門或分

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