辯論主義的一個(gè)“補(bǔ)丁”-論法官釋明權(quán)的若干問題

　　綜觀西方，無論在釋明權(quán)之提出的德國，還是在崇尚辯論主義、恪守法官中立性的英美，作為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的釋明權(quán)都已不是一個(gè)新問題。 國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，釋明權(quán)為日本著名法學(xué)家谷口安平所首創(chuàng)，但事實(shí)上釋明權(quán)一詞源于德語的“Aufklarungsrecht”，其制度一般認(rèn)為產(chǎn)生于1806年，先于谷口先生誕生約一百多年。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權(quán)》，人民法院報(bào)2000年02月03日；劉榮軍：《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第184頁等。釋明權(quán)是作為職權(quán)主義訴訟模式的應(yīng)有之義而存在的。但在英美法系，絕對(duì)當(dāng)事人主義所遭遇到的“訴訟亢長”、“兩造力量懸殊而至無法實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義”等問題，也使得它們不斷改革訴訟程序，加強(qiáng)法官對(duì)訴訟的管理職能，賦予法官一定的釋明權(quán)；而同時(shí)由于當(dāng)事人主義成了整個(gè)西方庭審模式的靈魂，釋明權(quán)也逐漸地從職權(quán)主義的應(yīng)有之義，成了辯論主義的一個(gè)必不可少的“補(bǔ)丁”。我國自上世紀(jì)末開始對(duì)訴訟模式進(jìn)行改革以來，那種理想的“當(dāng)事人主義”的追求與現(xiàn)實(shí)之間的矛盾，已使我國的審判方式走向了一種“不倫不類”的境地-職權(quán)主義的好處盡失，當(dāng)事人主義的弊病卻先已發(fā)生了。 套用費(fèi)孝通先生的“禮治的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了”，《鄉(xiāng)土中國》，北京大學(xué)出版社1998年版，第58頁。而這其中，忽視賦予或限制法官一定的釋明權(quán)是其中的一個(gè)重要原因。鑒于國內(nèi)已有多位學(xué)者對(duì)外國法官釋明權(quán)的基本原理作了相當(dāng)深入的介紹，本文在對(duì)其作補(bǔ)充和梳理表述的同時(shí)，將重點(diǎn)討論我國未來的證據(jù)法立法中，釋明權(quán)制度的構(gòu)建之設(shè)計(jì)。

　　一、釋明權(quán)與兩大訴訟模式

　　所謂釋明權(quán)（又譯闡明權(quán)）是指當(dāng)事人的主張不明確或者有矛盾、不正確或者不充分時(shí)，法院可以依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實(shí)及法律上的質(zhì)問，促請(qǐng)當(dāng)事人提出證據(jù)，以查明案件事實(shí)的權(quán)能。釋明權(quán)的行使必須尊重當(dāng)事人的處分權(quán)和辯護(hù)權(quán)，也就是不能超越當(dāng)事人處分的自由范圍，也不能超越當(dāng)事人主張和提出訴訟資料的范圍。 劉榮軍：《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第184頁。法官釋明權(quán)與民事訴訟模式具有密切的關(guān)系。

　　（一）職權(quán)主義庭審模式的應(yīng)有之義

　　釋明權(quán)制度，最初是德國等大陸法系國家為了克服法國1806年民事訴訟法的自由放任傾向，即法院不協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的古典式的當(dāng)事人主義的弊病而提出來的訴訟指揮權(quán)制度。特別是從自由資本主義過渡到壟斷資本主義以后，公司、企業(yè)集團(tuán)乃至跨國公司等生產(chǎn)者與消費(fèi)者在訴訟中地位實(shí)際上不平等的情況下，仍然堅(jiān)持法國民事訴訟那種完全由當(dāng)事人之間進(jìn)行的確定爭(zhēng)點(diǎn)并證明所爭(zhēng)事實(shí)，而法院不加以指揮的古典式的當(dāng)事人主義的作法，顯然不能公正地解決糾紛。因此，德國等大陸法系國家把法院的訴訟指揮權(quán)限擴(kuò)大到當(dāng)事人的陳述和舉證，即根據(jù)當(dāng)事人的具體情況和能力，法院依職權(quán)指揮和引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行辯論和舉證。

　　（二）辯論主義庭審模式的補(bǔ)充

　　盡管釋明權(quán)是作為職權(quán)主義的固有之義而產(chǎn)生的，然在辯論主義已“西風(fēng)壓倒東風(fēng)”的當(dāng)代，它更多的被視為是辯論主義的補(bǔ)充 參見「日」中村英朗：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第178頁。，并已到了“沒有釋明權(quán)，民事訴訟制度便不能按照他們所預(yù)定的目的運(yùn)行”的境界 張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式-民事訴訟的法理分析》，清華大學(xué)出版社2000年版，第184頁……

　　當(dāng)事人主義訴訟模式的核心內(nèi)容是辯論主義，即認(rèn)定案件事實(shí)的有關(guān)訴訟資料只能由當(dāng)事人提出，否則不能作為法院裁判的依據(jù)，因此辯論主義被認(rèn)為是發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相的一種手段。但訴訟資料單純地由當(dāng)事人提供，但提供的訴訟資料有時(shí)會(huì)不明了、不完備。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，當(dāng)事人主義并不是盡善盡美的，有其固有的缺陷，它過分強(qiáng)調(diào)法官的消極性而忽視和淡化法官的職能，從而導(dǎo)致訴訟延滯甚至帶來實(shí)體不公正。

　　因此，德國等國的學(xué)者認(rèn)為，法院行使釋明權(quán)，指揮當(dāng)事人陳述和舉證，是當(dāng)事人主義訴訟原則的補(bǔ)充，并未否

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