民法案例分析的基本方法探討

   今天想和大家一起探討一下我最近一直關注、研究的一個問題，那就是關于民法學的方法論問題。關于方法論的探討研究，我國大陸地區雖然已經有了一些零星的研究成果的發表，但是相比于具體的立法研究而言，學界關注的并不是很熱烈，沒也有形成一個研究熱點。但是就我個人感覺而言，我認為我國民法學研究水平要尋求進一步提升的話，我們就必須對法學方法論投入更多的精力，唯有如此，才有助于我們把我國的民法學研究引向深入，也才能更好的指導我們的立法研究、司法適用和法學教育。

    我們知道，方法在古希臘語中，有“通向正確的道路”之義。法學之所以稱之為一門獨立的學科，很大程度上取決于其自身具有一套獨立的方法理論。方法比知識更為重要，因為方法是獲取知識的重要手段，所謂法學知識可以看作是法學方法展開的結果，這就不難理解為什么大陸法系的理論認為，從廣義上講，民法學就是民法解釋學，二者為同義語。現代法學理論中，法學方法逐漸從法學知識中分離出來，成為一門獨立的關于方法的學問。德國一般稱之為“法學方法論”，日本一般稱之為“法解釋學”，但其研究對象實質上大體一致。采法學方法論的概念更為貼切，因為法學方法涵蓋的范圍更為廣泛，包括法源論、法條論、法解釋論、法體系論等，還包括法律事實認定的方法，可見，法學方法的理論是圍繞著法律適用的過程和司法“三段論”的模式展開的。

    長期以來，在民法案例的分析中，我國一直缺乏一套規范、嚴謹的分析方法和思維，每個人都根據自己的學術背景、思維模式來分析案例，欠缺一種規范的分析方法。在實務中，有一些法官常常是先確定了事實，然后就直接確定結論，然后為了支持結論再去尋找一些法律依據；也有的判決中，事實清楚，法律的適用也是正確的，但是沒有對事實和法律的適用的連接點分析；還有的在判決中，很多人常常從事實就直奔結論，判解缺乏推理過程，使得邏輯的三段論不能得到運用，也是缺乏邏輯的推理過程。這些現象普遍存在，造成了實務中邏輯三段論和民法解釋學等方法不能得到廣泛地認可和采用，判決缺乏說理性。同時，缺乏統一的法學方法為共同基礎，這也導致了法律人在討論問題時語境上的差異和溝通上的隔閡。因此，當務之急是要培養法官、律師等的正確嚴謹的法律思維方式，掌握民法案例分析的基本方法。在實務中，案例分析的基本思維的確立還可有效約束法官的自由裁量，保證法官依法裁判，從而維護法律的安定性，促進法治的實現。

    法學方法對于司法裁判、法律適用具有重要的意義，這也是法學作為一種實踐理性的體現。可以說，法學方法的核心就是法律適用和法律解釋。法學方法與案例分析的方法也具有密切的關系，二者相互滲透，不可分割，法學方法不可避免地涉及到案例分析的問題，今天我這個關于民法方法論的演講想給大家介紹案例分析方法的兩種利器，即法律關系分析的方法和請求權基礎的方法。

    一、什么是民法案例分析的基本方法

    法學方法論有各自的歷史背景和學術傳統。在英美法系國家，注重歸納法和論題式的思維，往往采用Case by case的分析方法；而在以德國為代表的大陸法系國家，強調演繹法和體系化的思維，自從薩維尼創建法學方法論以來，一直采取一種請求權基礎分析法來分析案例。盡管分析手段各異，但是都是針對案例建立一套比較規范的分析方法。我們這里倡導一種民法案例分析的基本方法，它屬于法學方法論的組成部分，它主要是指，采用一種規范嚴謹的方法探討每一個個案，以準確的認定案件的事實和法律。它具有如下幾個特點：

    第一，這種分析方法必須是具有一定規范性。一方面，它應該是一個統一的方法，適用于不同的案例，而不是每一個案例就有一種方法；另一方面，這種方法不是每個人自我設計或自我構思的方法，在分析案例中，可能每個人都有自己的思維方式，這些方式方法未必不能有效的分析案例，但是如果沒有一套規范的分析方法，就缺乏方法論上的統一性，以至于在討論問題時出現各說各話的現象。同時，每個人各自采納自我設計的方式就不能形成正確的思維。目前我國有各種各樣的案例分析，而每一個都是按照自己的學術背景、思維模式去進行案例分析，我們欠缺一種規范的分析方法。它也就決定了在中國研究案例分析的方法，其意義非常重大。這對于培養法官、法律學生正確嚴謹的法律思維極為重要。

    第二，案例分析方法不僅是一種案件事實的分析方法，同時也是法律解釋的工具。也就是說，案例分析工具主要不是一個證據的分析和運用的過程，不是單純確定客觀的事實，而更重要的是它是為了確立一種法律上的事實，一種符合法律構成要件的事實，也就是確認三段論中的小前提。并且，在這個分析過程中，最重要的環節是法律的適用，也就是如何使小前提符合大前提，這樣就必須對適用的法律（即大前提）進行解釋。所以，案例的分析是一個事實認定和法律解釋的過程。舉一個例子說，甲委托乙購買“飛魚”牌家具，乙聽成是購買“飛翼”牌家具，而甲和出賣人丙也曾有過接觸，告知丙要委派乙購買家具。但是乙購買的家具不符合甲的要求，甲是否必須接受呢？在對這個案例對分析過程中，就不僅僅需要對多項法律事實進行分析，而且更涉及到對解釋方法運用的問題，這是一個很有意思的現象。如果對授權行為完全按照文意解釋的方法，只要我對你作出的授權的意思表示到達了相對方，那么這個授權就是清楚，如果代理人因為理解錯誤而從事別的行為，就轉化為越權行為，出現這種情況，就需要用另外一套法律規則來解決。但是如果按照目的性擴張的解釋方法，法律設定代理制度在很大程度上就是保護交易第三人，就對上述法律事實作另一種解釋，不適用無權代理，而應當按照授權不明，直接由被代理人承擔責任。可見，采取不同的解釋方法會導致不同的結果。

    第三，案例分析方法需要遵循一定的邏輯思維結構。例如在請求權的基礎分析方法，無論遇到什么類型的案件，其思維的步驟和程序的固定的，這也決定了案例分析方法是法律人駕馭復雜的法律關系，以簡馭繁的有力工具。案例分析方法的展開其實就是形式邏輯三段論的過程。形式邏輯三段論在司法中的運用可以說是近代法治的產物，它遵循了判解的說理性，使法官的思維過程得以在判決中展開，同時也使當事人能夠了解判解結果的形成，從而增強裁判結果的權威性和說服力。三段論就好像是判決中的程序規則一樣，維護了法院的裁判權的正當性，并對裁判權作出了必要的約束，以防止其濫用之虞。可以說，三段論在司法中的運用是法治文明的組成部分。司法裁判的三段論過程中可以具體體現為各種分析方法的運用，例如，請求權基礎分析方法指的是通過對事實（小前提）的整理與說明，通過對法律（大前提）的解釋，建立起大前提與小前提之間的聯系，是三段論推理過程中的一部分。但這種方法其實是形式邏輯在法律思維中的運用，在運用過程中，它必須與法律解釋方法相結合，形成自己獨特的分析方法。即案例分析方法即要考慮邏輯思維的三段論，又要和法律的解釋方法結合起來，形成了一套自己獨特的方法。

    第四，方法論在各個部門法中的應用是各不相同的，我們所指的解釋方法是指民法解釋的方法。法學應當有總的方法，但這種總的方法應用到各個部門法中又是有所區別的。比如說關于對法律解釋的方法。因為各個部門法的規范對象不同，所以法律解釋方法也有所不同。如在刑法基于罪行法定原則，主要采取文意解釋的方法，而不能對刑法條文任意進行擴張解釋，否則違背罪行法定的原則。所以探討法律解釋方法，它應該指的是各個部門法所特有的一種方法。所以，我們說的法律解釋方法指的是一種民法的解釋方法，案例分析法是民法的解釋方法的具體運用，案例分析法與民法解釋方法緊密聯系在一起的。

    二、探討案例分析方法的意義

    法學方法是民法理論的活的靈魂，民法學就是民法解釋學，表明法學方法論在民法學的基礎性建構作用。探討案例分析的方法對于有效地溝通理論和實務，為理論的發展提供素材和動力，指引和規范司法裁判的實務操作具有重要作用。在建設社會主義法治國家和推動司法改革的大背景下，案例分析方法的研究尤其具有突出的現實意義。

    第一、有助于限制法官恣意裁判，保證法律的安定性。法律推理本是一個演繹的過程，采取三段論模式：大前提是“找法”，即尋找應當適用的法律規范；小前提是確定案件事實；最后以法律為依據，以事實為準繩，將抽象規范適用于具體案件，得出結論，即判決意見。但在一些中國法官那里，它卻變成了一個“自下而上”的復雜錯綜的工程，首先確定判決結果，然后在法律條文和案情證據的叢林中殫精竭慮地尋找論證的路徑，這就是學者所謂的“被倒置的法律推理”。在這個過程中，判決結果不是法律推理的產兒，而是法律推理的指南。至于這個判決又是如何被首先確定的，卻是一個黑箱。因此，法學方法的確立有助約束法官的自由裁量權，保證法官依法裁判，從而維護法律的安定性，促進法治的實現。

    第二、有助于司法裁判的公正性。僅僅付諸個人的法感情斷案，不能帶來可靠的公正，法官只有采取循序漸進的方式，才更可能達到以普遍或平等原則為基礎的公正。法學分析方法體現了法律的形式正義，使得司法成為一個技術性的過程，裁判的技術化、形式化，使得判決書的公開和監督成為可能，判決書是裁判方法和思維方法的最終成果和物質載體，司法改革的一個重要內容是增強判決書的說理性和透明性，判決書公開使得法官的推理方法和論證過程受到公眾的監督，以保障司法公正。

    第三、有助于司法效率的提高。法學方法和案例分析的方法采用標準化的程式，可以提高法官思維的明確性，簡化思維的過程，避免分析案件的思維誤區，從而使得司法裁判更具有效率，并且保障審判的質量。例如，法官面對一個新的案件不必考慮從何處下手，只需按照分析方法指引的步驟操作即可。因此，有學者稱，案例分析法可以與流水生產線相比較，使生產效率在數量上和質量上都大為提高。

    第四、對于法學教育具有重要意義，有助于培養法律人的思維能力，提高其專業素質，促進法學專業共同體的形成。王澤鑒先生認為，請求權基礎的尋找，是處理實例題的核心工作，請求權基礎是每一個學習法律的人必須徹底了解，確實掌握的基本概念及思考方法。作為基礎的思維方法，法學方法是每一個法律人入門的必修功課，有助于培養法律人共同的學術思維和話語，排除法律人之間的對話和交流的障礙，不至于思路迥異、各說各話的現象。

    三、案例分析的兩種基本方法之一：法律關系分析法

    （一）法律關系分析法概述

    法律關系是“由法律規定的生活關系”，即法律規范所調整的那部分社會關系。社會關系是包羅萬象、復雜多變的，其中并非所有的社會生活關系都由法律調整而形成法律關系，法律僅是截取有法律干預之必要的那部分社會生活，構建成法律關系，塑造為法律秩序。法律關系的分析方法即是以法律關系為基礎的一種法學方法。所謂法律關系分析的方法，是指通過理順不同的法律關系，確定其要素及變動情況，從而全面的把握案件的性質和當事人的權利義務關系，并在此基礎上通過邏輯三段論的適用以準確適用法律，做出正確的判決的一種案例分析方法。

    法律關系的分析方法是法學最基本的分析方法和分析框架。其不僅適用于對案例的分析，而且適用于民法體系的構建。德國民法的潘德克吞體系就是嚴格按照法律關系的內在邏輯展開的。其總則——分則模式：總則分為權利主體、權利客體、權利的變動、法律行為（變動的原因）；分則為法律關系具體內容的展開，即各種的法律權利。法律規定，無論其范圍大小，總不外乎法律關系，而法律關系之構成，總不外乎上述之要素，整個民法的內容，不外乎法律關系之主體、客體、權利義務及其變動和變動的原因，民法典每一編及每一特別法的內容，也不外乎此，不過各有詳略而已。因此，法律關系被德國學者梅迪庫斯先生稱為“私法的工具”，可見其重要性。所以，確定存在不存在法律關系？存在什么樣的法律關系？法律關系的各個構成要素是什么？是每一個民法學習者在考察法律問題時都應當具備的專業素質，可以說，熟練掌握了民法的法律關系，就能夠深入理解整個民事權利的邏輯體系。

    在案例分析中有效地運用法律關系分析方法，其優點在于：

    第一，在存在多種復雜的法律關系時，能夠條分縷析地分析各種權利義務。通過對法律關系的分析和把握，將各種法律關系比分開來，以不同的法律關系確定當事人的法律權利和義務。

    第二，排除非法律關系的因素，即在區別法律關系與非法律關系的基礎上，將考慮對象聚焦于法律關系。社會規范系統是一個多元的體系，很多生活關系由道德、風俗、習慣、宗教等社會規范調整，法律并不介入，如民法學說上所謂的“好意施惠關系”、“自然債務”等理論，即揭示出此種社會關系不由法律調整，也不能形成法律關系，不能通過法律渠道予以救濟。例如，甲乙二人素來交好，甲邀請乙到家里做客，此為好意施惠關系，由當事人的私人友誼調整，而不構成民法上的債權債務及違約責任問題。

    第三，把握法律關系的要素。民事法律關系的要素是指構成民事法律關系的必要因素，任何民事法律關系都由幾項要素構成，要素發生變化，具體的民事法律關系就隨之變更。我認為，民事法律關系要素僅限于三個要素，即主體、客體和內容，這是任何法律關系都應具備的，民事法律關系也不例外。而五要素說將法律事實和法律關系變動的原因也包涵在法律關系當中，這是值得商榷的。法律事實應當是外在于法律關系的因素，它是將抽象的法律規范與具體的法律關系加以連接的中間點，是使客觀的權利變為主觀的權利的媒介，法律事實導致法律關系發生變動，但它本身并不是法律關系內在的要素。

    第四，把握法律關系的變動。把握法律關系產生、變更、消滅的脈絡。民事法律關系都是不斷變化發生的，考察任何一種民事法律關系都應當了解變動的原因及其變動的效果，這就意味著必須查找一定的法律事實，但是法律事實畢竟是外在于法律關系的，它是將抽象的法律規范與具體的法律關系加以連接的中介，但它本身并不屬于法律關系的要素。因為只有考察法律事實之后才能明確其引發了何種法律關系，而在明確了該種法律關系之后已經無須再考察法律事實了

    （二）法律關系分析法的特點

    法律關系分析法的特點主要在于通過理順不同的法律關系，就是要判斷在一個民事案例中，首先要確定不同法律關系，法律關系的性質，和權利義務內容。其次要確定其要素及變動情況，從而全面的把握案件的性質和當事人的權利義務關系。在此基礎上進一步適用法律。這種方法的特點在于：

    第一，法律關系的分析方法首先著眼于對案件事實的考察，在此基礎上在適用法律，把案件事實的分析與法律的適用作為兩個步驟。請求權基礎的方法側重于探究請求權的規范基礎，注重將事實與法律結合起來考察。

    第二，它是對法律關系三要素的全面考察，而不僅僅對法律關系的某一特定內容，即請求權的考察。而請求權基礎的分析方法則是對通過考察當事人主張的請求權，探究其法律基礎和事實依據，其考察范圍限于與請求權相關的法律事實和規范基礎。采用法律關系分析方法，可以高屋建瓴地分析各種法律關系。一種法律關系中，可能有多個權利，而不僅僅包括請求權。

    第三，法律關系的分析方法是法學最基本的分析方法和分析框架。其不僅是一種案例分析的方法，而且適用于法學研究和民法體系的構建。法學的考察對象即是特定的法律關系，任何法律問題不外是法律關系的分析與綜合。請求權基礎的方法是更側重于對案例進行分析的方法。

    （三）法律關系分析法的運用

    法律關系分析法的運用可分為以下兩個步驟：

    第一步，考察案件事實所涉及的法律關系，具體又可包括四個步驟：

    1.明確爭議點及與其相關的法律關系，即明確爭議的核心關系，圍繞該核心關系還有哪些“有關聯的法律關系”，二者關系如何。例如，爭議的焦點（核心關系）是無權代理行為是否有效，圍繞該爭議點可能涉及到授權關系是否存在、相對人是否成立表見代理關系等“有關聯的法律關系”，然后判斷核心關系與有關聯的法律關系之間的聯系，例如授權關系的有因還是無因等。

    2.確定是否產生了法律關系。如好意施惠關系，由當事人的私人友誼調整，不構成民法上的債權債務關系，應當排除在法律關系的考察之外。再如，朋友親戚相聚交談、鄰里之間相互串門等也不產生法律意義。如果根本就沒有產生法律關系，則剩余的問題無須考慮。

    3.要分析法律關系的性質，如分析其究竟是合同關系、侵權關系、無因管理關系還是不當得利關系。確定不同的法律關系的性質對于確定當事人的權利義務影響很大。

    4.分析考察法律關系的各要素，即考察法律關系的主體、內容、客體。

    （1）確定法律關系的主體。首要的就是解決法律關系的主體、法律關系涉及的人的范圍、在哪些當事人之間發生等問題。在具體民事法律關系中，一般都要有雙方或多方當事人參加。具體來說，確定主體要確定如下幾點：1，誰向誰主張權利，是否與法律關系發生直接的利害關系，具有適格的訴訟主體資格。2，確定具體的主體是誰？民事法律關系的每一方主體可以是單一的，也可以是多數的。例如，在債權關系中，債權人和債務人每一方都既可以是一個人，也可以是幾個人。在相對法律關系

    （2）確定法律關系的內容。民事法律關系的內容，是指民事主體所享有的權利和承擔的義務。這種權利義務內容，是民法調整的社會關系在法律上的直接表現。任何個人和組織作為民事主體，參與民事法律關系，必然要享受民事權利和承擔民事義務。法律關系的內容則為當事人的權利、義務，權利義務決定著當事人之間的關系類型，明確權利義務的性質、效力、行使對于分析案件具有重要意義。例如，債權為對人權，具有相對性，只能在當事人間發生拘束力，原則上只能對相對人主張；物權為對世權，任何第三人侵害皆產生排除妨害及侵權責任。再如，支配權以權利人單方意志即可直接實現，權利人得直接使權利發生作用，取得為權利內容的利益；而請求權必須依賴于相對人的行為才能取得為權利內容的利益。

    （3）明確法律關系的客體。法律關系的客體，又稱為法律關系的標的，是法律權利和義務的指向對象。例如物權的客體是物，債權的客體債務人的給付行為，民事法律關系的客體是指民事權利和民事義務所指向的對象。如果沒有客體，民事權利和民事義務就無法確定，更不能在當事人之間分配權利義務關系。

    5.是否發生了變更、消滅的后果，以及考察變更、消滅的原因何在。

    （1）考察法律關系的變動：法律關系的變動包括法律關系的發生、變更、消滅。法律關系不是一成不變的，而是根據客觀事件以及當事人的意志和行為發生法定的或意定的相應變動。如權利的取得、喪失，權利內容或效力的變更等。

    （2）考察法律關系變動的原因：法律關系的變動必有其原因，法律事實必須能夠引起一定的法律后果。法律關系變動的原因即法律事實，法律關系之所以發生變動，其原因在于特定的法律事實的發生。法律事實分為自然事實和人的行為，自然事實包括事件和狀態，行為包括合法行為、違法行為等。值得注意的是，社會生活中出現的事實，并非都與法律關系有關，都能產生一定的法律效果。例如，朋友親戚相聚交談、當事人的內心思想感情等，不可能產生法律意義。凡是能夠產生一定的法律意義、具有一定的法律價值的事實，都可以成為法律事實。法律事實不僅引起當事人預期的特定的法律效果，也能夠引起當事人預期之外的其他法律后果。例如，當事人訂立的合同符合法律的強行性規范且不違反社會公共利益時，就能夠產生合同法律關系。如果該合同是無效合同，則不引起當事人預期的法律后果。包括法律關系的產生、變更或者消滅。

    （3）考察法律關系的變動的客觀后果，也是案例分析的另一重要方法——歷史方法的一個重要特征。考察法律關系的變動過程，其中首先重點分析關系何時產生；其次考察關系是否發生了變動；最后確定關系是否已經終止。考察法律關系變動的原因具有重要意義，所謂分析案例的歷史方法就是依時間次序考察法律事實的變動，從而確定法律關系的變動，最終推導出相應的法律效果，而得出判決。

    此外，法律關系存在的時間和地點也對于案例分析具有重要影響。時間對于時效期間和除斥期間的計算、要約與承諾期間的計算、清償期的到來、失權的效果等具有重要意義。地點對于清償地的確定、風險負擔、司法管轄、準據法的適用具有重要意義。

    第二步，考察法律適用

    即在第一步確定的案件事實（小前提）的基礎上，查找適用核心關系與有關聯的法律關系的法律規范（大前提），這一過程就是邏輯三段論運用的過程。上述對法律關系的考察實際上是對事實的客觀分析，在確定法律關系的事實之后，應當進一步探討法律規范搜尋的問題，即查找適用核心關系與有關聯的法律關系的法律規范。在這個過程中，實際上仍然應當按照邏輯的三段論的模式展開。三段論的演繹法采取這樣一種方式，如：

    大前提：所有人都會死

    小前提：蘇格拉底是人

    結論：蘇格拉底會死

    運用到法律方法上，就是：

    大前提：殺人應承擔刑事責任

    小前提：甲殺了人

    結論：甲應承擔刑事責任

    但是在案例分析的過程中，運用形式邏輯的三段論公式，不是首先尋找大前提，而是先確定小前提，即對事實的認定。在這里，不是首先尋找大前提，而是先確定小前提，即對事實的認定，然后再尋找大前提。因為法官必須首先接觸和認識案件事實，對事實有了基本的了解后，才能有目的地尋找法律規范。在確定了小前提后，按照形式邏輯的三段論方式推理，將小前提套入大前提，最后得出結論，即判決結果。所謂“以事實為依據，以法律為準繩”，就是對三段論的推理過程的高度概括。

    法律關系分析方法需要運用邏輯三段論，但決非如法律適用的機械論者所想象的完全是三段論邏輯的演繹過程，它還涉及到大前提和小前提如何連接的問題，而連結點的確定必須有賴于法律解釋。在法律適用的機械論者看來，法官好像一個自動售貨機，只要把法律條文和法律事實象硬幣一樣投進去，判決就會象商品一樣自動蹦出來，這顯然是一種脫離實際的想法。因為法律規范的內涵并非一目了然，法律概念的內涵外延的邊界具有一定的模糊性，法律規范必須經過解釋才能適用。而且，法律規范所指引的對象也是不確定的，法律概念的所指和立法本意間可能因社會變遷而不一致。此外，法律認定的事實也只是相對的真實，而非絕對的客觀真實。這一切都決定了法律的適用絕非是一個機械的過程，而是需要發揮法官的主觀能動性的過程。

    在這個過程，必須保證小前提、大前提都必須是正確的，其結論才可能是正確的。但不是說二者都正確了，結論就一定正確，因為這里還涉及一個二者如何連結的問題。具體來說，首先必須要根據法律關系的性質來判斷、搜尋相關法律規范，例如若是合同關系則主要搜尋合同法的有關規定。在此過程中，要區分法律規范的性質是任意性規范還是強行性規范，因為它涉及當事人的約定能否排除法律優先適用的問題。其次，正是在法律規范與法律關系的連接上，有必要進行法律解釋，即通過解釋來確定某項法律規范能否適用。在法律解釋時，要對法律規范的構成要件和法律后果進行整體地理解和把握。法律規范的構成要件和法律后果間連接的密切性越高，其結論的可靠性越大。如果大前提和小前提都是正確的，但是它們之間的連接度很低，或根本不發生真正的連接，則判決結果仍然可能是錯誤的。例如，甲假冒乙的名義與丙訂立買賣合同，丙支付1萬元預付款，甲攜款潛逃。法官援引表見代理規則判決乙應當承擔責任。法官即使認定事實正確，表見代理制度也可以適用，但如本案不符合表見代理的法律要件，則其判決也不正確。

    搜尋法律規范，即查找適用核心關系與有關聯的法律關系的法律規范。首先，要根據法律關系的性質判斷來搜尋相關法律規范，例如合同關系主要搜尋合同法的有關規定；其次區分任意性法律規范、強行性法律規范。因為如果是任意性規范，則當事人的有約定優先，此時以約定作為規范的基礎。如果是強行性的規范則必須適用。最后，法律規范與法律關系的連接，此時就進入了法律的解釋領域。即某項法律規范能否適用必須通過解釋。

    這里我還想著重強調的一點就是，法律關系分析法，它的特點是在運用形式邏輯三段論時，先考慮案件的小前提，即事實，然后再考慮案件的大前提，即法律，但是這并不意味著將事實問題和法律問題截然分開。嚴格的說，法律關系分析法所確定的事實并不是一個單純的事實，而是法律意義上的事實。例如關于法律關系性質的界定，本身就是一個事實問題和法律問題的結合。另外有一些問題很難說究竟是一個事實問題還是一個法律問題。比如說，某人開車將孕婦撞傷，究竟撞傷了一個人還是兩個人，這不僅是一個事實判斷，還是一個法律價值判斷問題，因為這涉及到對胎兒的主體資格是否承認這個法律問題。在對事實問題進行判斷的時候也不能離開法律規定單純討論，所以法官在裁判時必須目光在大前提和生活事實之間往復流轉。

    四、案例分析的兩種基本方法之二：請求權基礎分析法（Anspruchs method）

    請求權基礎分析法（Anspruchs method），又稱請求權規范基礎檢索法或歸入法、涵攝法（Subsumtionsmethod）。該方法通過考察當事人的請求權主張，尋求該請求權的規范基礎，從而將小前提歸入大前提，最終確定請求權是否能夠得到支持的裁判結論。其考察以當事人的請求權為基礎展開，因此首先探討請求權的基礎理論，再探討請求權基礎分析法在分析案例中的具體運用。

    （一）請求權（arspruch）概述

    所謂請求權（arspruch），是指請求他人為一定行為或不為一定行為的權利。請求權人自己不能直接取得作為該權利的內容的利益，必須通過他人的特定行為間接取得。請求權包括債權請求權、絕對權的請求權、繼承法上的請求權、親屬法上的請求權等。請求權的概念最早由德國學說匯纂學派代表人物溫德夏特（Windscheid）于1856年發表的《從現代法的立場看羅馬私法上的訴權》一書中提出。他認為，請求權就是要求他人作為或不作為的權利。此種觀點為《德國民法典》所采納，并為許多大陸法國家的民法所運用。請求權的特點是：

    1.請求權具有相對性。請求權都是發生在特定的相對人之間的一種權利，不論是基于債權產生的請求權，還是基于物權和其他絕對權利產生的請求權，都要轉化為相對人之間的關系。也就是說，請求權只能向特定的義務人提出，要求其履行義務。請求權作為相對權，產生于特定當事人之間具有特定給付內容的關系。

    2.請求權作為獨立的實體權利，連接了實體法和程序法的權利，因為民事訴訟程序上的訴可分為三種，確認、給付和變更之訴，這三種訴訟中給付之訴是民事訴訟的核心，而給付之訴的基礎就是實體法上的請求權。只有理解了請求權，才能理解給付之訴的基礎。

    3.請求權既可以作為獨立的權利，也可以作為實體權利的內容。請求權大多表現為實體權利，例如物權請求權、人格權請求權等。正是因為請求權可以采取獨立的形態，因此權利人可以轉讓、抵銷、準許延遲或免除請求權的具體內容。但請求權也可以只是某項權利的內容。

    請求權與訴權在羅馬法上是完全統一的，而溫德夏特第一次將之區分開，嚴格的講請求權是產生訴權的基礎，只有存在請求權，才能夠產生訴權，但從實體法的角度來看，請求權不能等同于訴權，其原因在于：第一，請求權既可以作為獨立的實體權利的內容存在，這些權利在沒有受到侵害和未進入訴訟程序以前，也是客觀存在的。第二，在當事人進入訴訟領域之后，請求權確實將派生出訴權，訴權正是請求權在訴訟上的具體表現。但是，在此種情況下，請求權也未必等于訴權。例如，當事人可能享有實體法上的請求權，但其起訴不符合訴訟法關于起訴條件的要求，其起訴被駁回或不予受理，在此情況下當事人仍然可以基于其請求權向行為人提出請求，所以請求權未必完全等同于訴權。訴權只是當事人向法院提起訴訟的權利，包括起訴權、反訴權和上訴權，但即便當事人拋棄這些權利，也不意味著其請求權就完全消滅。第三，訴權是程序法上的權利，請求權是實體法上的權利。請求權可訴諸于法院，請求保護，這時，它表現為訴權。請求權必須是向對方提出請求。例如，代位權必須通過提起訴訟才能行使，因此它又是一種特殊的實體法上的權利，不是嚴格意義上的請求權。

    在民法上，研究請求權的意義是重大的，表現在：第一，請求權的概念使得民法典中有關債權的規定能夠適用到其他非債之請求權上。請求權是作為一種民事權利而存在的，它不僅僅存在于債權法中，在物權法、親屬法 、繼承法等領域都普遍存在。例如，在所有人的財產遭受他人非法侵占的情況下，所有人可以根據物權請求權要求返還，此種請求權并非債權上的請求權。所以，請求權是與支配權、形成權、抗辯權相對應的權利。由于債權主要是請求權，而其他的各項權利在受到侵害以后也都轉化為請求權。所以，請求權概念的產生進一步增進了民法的體系性，民法也進一步形成為一個有機的整體。第二，由于請求權體系理念的發展，為從整體上把握和運用民法，從體系的角度運用民法，發揮了重要作用。例如，在各項請求權是否可以并用，以及是否有優先順序，這些都為法官準確適用法律提供了理論基礎。第三，請求權概念的產生確立了訴訟時效制度適用的范圍。一般認為，訴訟時效適用的對象為請求權。從而使訴訟時效和取得時效之間具有明顯的區別。

    （二）請求權基礎分析法（Anspruchs method）的運用

    請求權基礎分析法（Anspruchs method）又稱為歸入法、涵攝法（Subsumtions method），是指通過尋求請求權基礎，將小前提歸入大前提，從而確定請求權是否能夠得到支持的一種案例分析方法。運用請求權基礎分析方法來分析案例，其構造為“誰得向誰，依據何種法律規范，主張何種權利”。依此，解題的主要工作在于探尋得支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規范和依據。有學者將請求權基礎的運用稱為“找法”，即尋找該請求權的實體法依據，尤其是現行法律依據。采取請求權檢索方法的好處在于：因該方法逐一檢索，因此很少會遺漏請求權；也不會遺漏法律條文的適用；因為在討論請求權能夠成立的時候必然要檢索積極要件與消極要件，所以可以發現抗辯權是否存在。

    請求權和責任的確定，對請求權進行檢索時應當考慮請求權的先后順序進行檢索，首先將請求權作為一個完整的體系，在這個體系之中進行先后順序的考慮。但這只是一個學理上的方法，是對法官裁判以及法律學人研究案例具有指引作用的操作指南和思維方法，但不是法律的明文規定的裁判規范，并不具有強行性。并且，請求權的檢索還涉及運用者的角度，作為一名法官、律師或案件的當事人，其在糾紛解決中所處的位置不同，其檢索的內容和順序也各有側重，有一定區別，也未嘗不可。

    請求權基礎分析方法在適用中通常分為如下幾個步驟：

    第一步，判斷請求權的性質

    由于此種方法主要適用于給付之訴，因此我們首先要判斷究竟是確認之訴、形成之訴還是給付之訴。如果當事人提出的不是給付之訴，則沒有該方法適用的余地，此時應當采取法律關系分析法。在確定了可以適用該方法后，則應當判斷請求關系的主體和內容，即誰基于何種理由向誰提出何種請求，因為這是案例分析的前提。例如，甲請求乙返還借款，或要求乙承擔違約責任。請求權基礎檢索法既是按照三段論的方法展開，同時又穿插了對規范要件滿足與否的判斷，因此這又涉及了法律解釋的問題，所以歸入法在德國學者認為其不是完全的邏輯推理法，主要是一個解釋法。而這個解釋的過程又必須依靠經典的解釋方法，這就是說為什么要把請求權檢索與法律規則結合起來。請求權規范基礎檢索法在德國被作為法學方法論，其原因就是因為涉及了法律的解釋問題。簡言之，判斷請求權性質的步驟具體分為：

    1.確認究竟是確認之訴、形成之訴還是請求之訴。

    2.如果是其他之訴，則應當采取法律關系分析法。如果是請求之訴，則應當采取歸入法。

    3.判斷請求關系的主體和內容。即誰基于何種理由向誰提出何種請求。例如，甲請求乙返還借款，或要求乙承擔違約責任。

    第二步，請求權檢索

    請求權的檢索通常是由于原告雖然提出請求，但并未提出請求權的基礎，例如，只是提出賠償損失，但沒有指出是基于什么請求權而提出的。另一種情況是，雖然原告提出了某種請求并指出其請求權基礎，但法官仍然依職權對其請求權基礎進行檢索，即“原告提出事實，法官確認權利”。但在我國，《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”在提出請求時，原告必須對其起訴案由進行選擇。但理論界對原告的選擇的標的存在爭議，究竟原告是選擇請求權還是選擇請求權的規范基礎。但無論如何，原告應當在提出自己作出選擇。

    1.列舉原告的請求可能涉及的請求權。例如在無權處分他人財產場合，就可能涉及到合同請求權、違約損害賠償請求權、不當得利請求權等。

    2.確定各種請求權的類型。我認為，根據民法的各個法律制度，即根據請求權的基礎關系的不同，可將請求權分為如下幾類：

    （1）債權的請求權，包括合同履行的請求權、違約損害賠償請求權、締約過失請求權、無因管理請求權、侵權的請求權、不當得利所產生的返還請求權。但是賠禮道歉、恢復名譽等責任形式，因本質上不是一種給付關系，不應當包括在債權的請求權中。

    （2）物權請求權，具體包括返還原物請求權、停止侵害請求權、排除妨礙請求權、妨礙預防請求權。

    （3）占有保護請求權，主要包括在占有受到侵害的情況下，而使占有人享有的占有返還請求權、妨礙排除請求權、消除危險請求權。

    （4）人格權和身份權上的請求權，人格權上的請求權，主要是指在人格權受到侵害的情況下，產生的停止侵害的賠償損失的請求權。身份權上的請求權主要包括撫養請求權、贍養請求權等。

    （5）知識產權上的請求權，主要是指知識產權受到侵害的情況下，產生的停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權等。

    3.遵從請求權分析的邏輯順序。確定請求權分析的邏輯順序，即對可能適用的請求權依特定次序進行通盤的檢索。應當看到，民法上的請求權是由一系列不同基礎的請求權所組成的體系，這些不同基礎的請求權形成了請求權的完整體系，因而確定不同基礎的請求權間的檢索次序，可以避免請求權的遺漏，從而充分保障當事人的權益。并且依次檢索，優先考慮的請求權往往排除順序在后的請求權，在確定權利的性質方面具有一定的思維經濟性。

    我們認為，考察任何一個民事案件，必須要分析請求權的體系，在原則上，請求權的體系應當按照如下順序來確定：

    第一，考察請求權的先后順序應將合同上的請求權作為第一順序的請求權加以考慮，合同作為特定人之間的事先約定的關系，確定了當事人之間的權利義務，只有首先從合同關系著手，才能向其他關系展開，即合同上的請求權與其他的請求權發生密切聯系時，應首先考慮使用基于合同上的請求權。

    第二，締約過失請求權。按照梅迪庫斯的看法，締約過失的請求權與合同的請求權是不可分割的，甚至可以包含在合同的請求權之中，因為無論是在合同的締結過程還是在合同終止以后，都會涉及到締約過失的請求權。我認為這兩項請求權應當分開。締約過失的請求權適用于雙方無合同關系的情況，而基于違約的請求權乃是以有效合同的存在為前提的。如果當事人之間存在著合同關系，則屬于合同責任；若不存在合同關系，則可以考慮締約過失責任。締約過失請求權僅次于合同請求權而適用，優先于其他請求權。

    第三，無因管理請求權。無因管理的請求權與合同關系極為類似，它們都是產生合法占有權的依據，無因管理也常常與合同有密切的聯系。但合同上的請求權應優先于無因管理上的請求權加以考慮，因為無因管理之所謂無因，是指無法律上的原因，包括無法定的義務或約定的義務為他人管理事務。如果管理人和本人之間事先存在著合同關系，管理人是依照約定管理他人的事務，則管理人負有管理的義務，不構成無因管理。所以合同請求權與締約過失請求權應當優先于無因管理請求權，但由于無因管理本質上是一種合法行為，一旦無因管理請求權能夠成立，則不應當適用其他請求權。所以無因管理請求權應當優先于其他請求權。

    第四，物權請求權。物權的請求權是指基于物權而產生的請求權，也就是說，當物權人在其物被侵害或有可能遭受侵害時，有權請求恢復物權的圓滿狀態或防止侵害；在物權受到侵害的情況下，首先應當采用物權的請求權對物權進行保護。這是因為物權的請求權具有優先于債權的效力。如在破產程序中，所有人對其物享有取回權，此種取回權實際上是由所有物返還請求權而派生的，當然應優先于一般債權而受到保護。再如，所有物返還請求權一般不受訴訟時效的限制，所以物權請求權較之于侵權請求權更有利于保護受害人，因此原則上物權請求權應當優先于侵權請求權而適用。

    第五，不當得利和侵權的請求權。因為不當得利和侵權行為都是法律禁止和限制的行為，廣義上都屬于不合法的行為。按照合法行為成立則排除非法的邏輯，所以首先應當考慮有其他以合法行為為基礎的請求權存在，如果其他請求權不能適用，則最后才能適用不當得利和侵權的請求權。因此，不當得利和侵權的請求權應當置于最后的順序考慮。

    正確了解民法的請求權體系對于培養分析和運用法律的體系觀念，從體系上把握整個民法的知識、制度和規范，從而正確適用民法規則具有十分重要的意義。

    第三步，請求權的初步鎖定

    通過對請求權邏輯順序的考察，可以逐漸排除一些與案件事實不符合的請求權，或對原告不利的請求權。在排除了一定的請求權后，原告要初步確定一種或幾種對其較為有利的請求權。只有在請求權鎖定后，才能夠對其開始進行請求權基礎的分析。簡言之，即：

    1.對請求權的排除。通過對請求權邏輯順序的考察，可以逐漸排除一些對案件事實不符合的請求權，或者對原告不利的請求權。

    2.對請求權的鎖定。鎖定就意味著原告要確定一種請求權，或者是一種對其最為有利的請求權提出主張或提起訴訟。只能在請求權鎖定后，才能夠對其開始進行一種請求權基礎的分析。

    第四步，請求權基礎的分析

    這里所謂的請求權基礎，既可以是法律規范，也可以是如合同、遺囑等具有法律效力的其他法律依據。也就是說，它主要是法律規范，但又不限于法律規范。這里又可以繼續分為以下幾個步驟：

    首先，給出對該請求權的具體法律規定，例如買賣合同中，買受人請求出賣人支付價款。其請求權基礎可根據《合同法》第130條、第159條中對買賣合同的定義，以及合同中對有關的價款支付的規定確定。《合同法》第130條規定：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”第159條規定：“買受人應當按照約定的數額支付價款。對價款沒有約定或者約定不明確的，適用本法第六十一條、第六十二條第二項的規定。”

    其次，對所找的法律規范進行分類和定性。其中，有些法律規范不能單獨地作為請求權的基礎，它們主要包括：已經由當事人約定排除的任意性規范；不完全法條，包括說明性法條、限制性法條等。還要提醒大家注意的是，引用性法條、擬制性法條也不能獨立成為請求權基礎，必須與其他相關法條配合才能構成請求權基礎。此外，程序性規范和某些裁判規范也不宜單獨地作為請求權的基礎。

    再次，要將該規范構成要件進行具體的分解。如將侵權責任的構成要件分解為過錯、損害事實、因果關系等。在這個分解過程中，需要運用法律的解釋方法對法律規范進行準確的解釋。

    第五步，歸入或涵攝

    歸入又稱涵攝，即把經分解的事實歸入（或涵攝）到法律規范的構成要件中去。具體來說，又要經歷對案件事實的認定、對案件事實進行分解、按照規范要件提取法律上的事實、將事實歸入法律規范規定的要件四步。如圖示：

    A B C D 規范中發生某種法律效果的各項構成要件

    A b c d 糾紛中的各項事實

    如果爭議事實被分解后一一對應的符合了構成要件，就滿足了請求權。例如。買受人要依據合同規定主張合同價款，就必須要根據案件的事實進行分析，確定是否具有滿足上述《合同法》第159條的規定要件的事實，如果事實已經滿足法律規定的這些要件，則支付價款的請求權成立。

    第六步、消極規范構成要件的檢索

    所謂消極的構成要件，是相對積極規范要件而言的，規范構成要件被稱為積極規范構成要件，而消極規范構成要件就是指否定積極規范要件的條件，如果客觀事實滿足了該條件或要件，則請求權仍不能成立，通過對積極或消極規范要件的考察，事實上是從正反兩方面考察請求權基礎。例如，具備一定的抗辯事由，就會導致對方的請求權消滅或使其效力延期發生。當然，抗辯權的行使必須嚴格遵循法律規定的行使條件和程序，不能違反法律規定而行使權利，或濫用抗辯權，否則，不能發生抗辯的效果。

    第七步、對請求權變動狀態的考察和確定

    盡管通過對請求權基礎的考察，已經能夠確定請求權已經成立，但是如果請求權已經發生了變動，例如合同已經變更或終止，則請求權也要隨之重新考察。這要結合歷史的分析方法，加以確定。

    第八步、請求權競合與聚合

    如果在請求權檢索中，確定案件涉及多項請求權，則需要進一步確定采取責任聚合還是競合的方法。關于責任聚合與競合的區分，首先依據法律規范，如果合同有約定，則依據約定。如果都沒有，則主要是依據公平、正義的理念，即不能使一個人因一項違法行為而遭受兩次懲罰，也不能使一個人因一次損害而受到兩次賠償。

    五、請求權基礎分析法與法律關系分析法的比較

    德國法學界比較推崇請求權基礎分析方法，但其并不是唯一的案例分析方法。我認為，請求權基礎分析方法并不能解決所有的案例，不可完全替代其他案例分析方法。之所以不能完全采納德國法的請求權檢索法，是因為：

    第一，因為按照此種方法，要對可能涉及的各種請求權逐項進行檢索，如無權處分涉及到侵權的請求權、合同的請求權、不當得利的請求權等。按照此種分析方法，必須要進行逐一的檢索，失之繁瑣。同時，有時還會陷入多項請求權之中，必須要熟練各種請求權才能很好地運用，否則難以把握。

    第二，請求權基礎就是指請求權的法律依據，也就是說具體適用的條文。但我國由于民法典沒有制訂，現行法體系比較雜亂零碎，難免有許多法律疏漏，請求權體系尚不完備，檢索起來有一定的困難，如完全依照現行法律檢索請求權，可能造成法律疏漏。

    第三，請求權基礎分析法有其限定的適用范圍，在某些案例中，可能并不存在請求權。例如，授權行為的法律關系本身不存在請求權；無權代理中本人的追認權亦然。在確認之訴、形成之訴中，由于不涉及請求權，因而請求權基礎分析方法就難有適用的余地。此時就需要運用法律關系分析方法加以分析解決。例如合同無效、合同不成立、單方法律行為的爭議、確認物權、確認繼承權、以及合同撤銷、解除等涉及到形成權的爭議。

    第四，請求權的基礎不能揭示法律關系的構成要素和內在結構。例如，它不能揭示爭議的法律關系的客體，而客體有時在案例分析中又具有重要意義，所以，此時仍有賴于法律關系分析方法的運用。

    第五，請求權基礎分析法與法律關系分析法相比較，兩者的思維過程也不相同。請求權基礎分析方法則是從“規范”出發，先找出法律規范，再將事實“歸入”其下；而法律關系分析方法主要是先找事實后找法，當然，在事實分析過程中也離不開對法律規范的解釋和運用。請求權基礎方法是在檢索過程中一次性的完成；而法律關系分析方法是在對法律事實分析的基礎上，適用法律規范。請求權基礎方法可以采取一種各個要件逐一探討的方式；而法律關系分析方法，無法對各個要件分別歸入法律規范，只能在即定的事實上，整體的進行法律的適用。

    法律關系分析方法的意義在于：

    第一，采用法律關系分析方法，可以高屋建瓴地分析各種法律關系。其適用范圍較廣，一種法律關系中，可能有多個權利，而不僅僅包括請求權，但不妨適用法律關系的分析。

    第二，在存在多種復雜的法律關系時，能夠條分縷析地分析各種權利義務。

    第三，通過法律關系的要素結構的分析，能夠把握整個民事權利的邏輯體系。

    第四，采用歷史分析的方法分析法律關系的變動過程，把握法律關系產生、變更、消滅的脈絡。

    但是法律關系分析方法也不能代替請求權檢索的方法，因為請求權檢索方法因為逐一檢索請求權體系，會避免遺漏；并且不用將案件事實的所有法律關系納入考察視野，只需把握與請求權相關的法律事實和法律規范即可，不必從頭那些考察無重大關聯的法律事實，因而適用較為便捷。此外，在大多數案件中，當事人的主張都是以請求的方式表現出來，訴訟上的爭議多為給付義務的爭議，請求權檢索的方法也能適合實務的需要。

    總之，請求權基礎分析法與法律關系分析法這兩種方法是民法案例分析的基本方法，二者相互獨立，又互有融合交叉，因而不可有所偏廢。

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