試論公司營業執照被吊銷后民事主體的確定及民事責任的承擔

    一、被吊銷營業執照的公司其法人主體資格是否存在     （一）案例引出問題     甲公司與乙公司有業務關系，乙公司欠甲公司貨款100多萬元。甲公司將營業執照出借給丙，丙又借給丁，丙、丁以該公司名義在外亦欠款200余萬元。后甲公司因連續2年未參加年檢被吊銷營業執照。因甲公司未能提供相關營業執照，因此甲公司股東A、B起訴乙公司，要求乙公司給付其所欠甲公司貨款100多萬元，乙公司則辯稱因甲公司已被吊銷營業執照，須依照公司法第192條規定由其主管機關組織清算機構或者由甲公司來主張權利，A、B作為主體不適格，而甲公司是一個由A、B投資的私營公司，并無主管機關。那么甲公司該筆債權應由誰來主張？其債務又如何處理？甲公司作為一個法人是否還存在？     ( 二)有關法律法規、司法解釋的規定及審判實務中的做法     1、相關法律法規及司法解釋:     （1）《公司法》第192條規定，公司違反法律、行政法規被依法關閉的，應當解散，由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，進行清算。     （2）國家工商行政管理局在《關于企業登記管理若干問題的執行意見》第十條明文規定：企業被吊銷營業執照的，其法人資格或經營資格終止。其中，公司被依法吊銷營業執照的，由股東組織清算組清算。     （3）國家工商行政管理局在《關于公司被吊銷營業執照后其清算工作組織實施問題的通知》規定：公司登記機關（即工商行政機關）不負責對被吊銷營業執照的公司的清算工作。     （4）最高人民法院（2000）24號批復規定：企業法人被吊銷營業執照后，應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，該企業法人才歸于消滅。因此，企業法人被吊銷營業執照后至被注銷登記前，該企業法人仍應視為存續，可以以自己的名義進行訴訟活動。     上述法律及有關規定對公司被吊銷營業執照后其法人人格是否終止及清算工作由誰負責，存在兩種截然相反的意見；另外公司法第192條規定是由有關主管機關組織清算組而目前很多私營公司并沒有主管機關，有學者認為公司登記機關即工商局應為這類公司的主管機關，但工商局又明確其并不負責清算工作；而且在相關法律法規中僅規定被吊銷營業執照的公司承擔行政及刑事責任，未規定其民事責任的承擔，現實經濟生活中假吊銷，真逃債現象很嚴重，債權人利益很難得到保護。     2、因相關法律法規相互矛盾導致在審判實務中，涉及該類訴訟的訴訟主體分別有股東、公司、公司和股東、公司清算組等。例如上海市高級人民法院在《關于在民事訴訟中企業法人終止后訴訟主體和責任承擔的若干問題的處理意見》第二條規定企業法人被依法吊銷營業執照后，其法人資格與經營資格終止，在民事訴訟中也不再具備訴訟主體資格，應當變更該企業的清算組織為訴訟當事人參加訴訟。如未依法成立清算組織的，應當變更企業的清算責任人為訴訟當事人。江蘇省高級人民法院在《關于當前經濟審判工作中若干問題的討論紀要》第6條規定：歇業一年以上的企業應變更企業的主管機關作為被告承擔清理責任。而最高人民法院副院長李國光于2001年11月13日在《當前民商事審判工作應當注意的主要問題》中闡明：“對企業被吊銷營業執照情況下的處理，鑒于確定訴訟主體的主要目的在于明確民事訴訟權利義務的承擔者，故而在法律原則范圍內應當盡量避免司法行為與行政行為之間不必要的沖突。……由于將企業因歇業、被撤銷、或被吊銷營業執照情形中的清算主體確定為訴訟主體，因此對于不同性質的企業如何確定其清算主體就成為訴訟程序的關鍵。……有限責任公司的清算主體是全體股東”。上述審判實務中做法的不一致嚴重影響了法律的權威，目前亟須在司法實踐中統一認識，維護法律統一性，保護債權人利益。     (三)幾種觀點     目前關于公司被吊銷營業執照后其主體資格是否存續有以下幾種觀點：1、人格消滅說,即企業法人經解散即喪失其人格,此時企業法人的財產應轉變為股東的共有財產,企業法人的清算事務應以股東的名義為之。2、清算法人說,即企業法人因解散而消滅其主體資格,但是由此會導致財產成為無主財產,因此法律專為企業法人的清算目的而設立了一個新的法人,即清算法人,這種法人的能力是特殊的,不再享有原企業法人的能力,原企業法人本身的能力因解散而消滅,而清算法人享有的是對原企業法人的債權債務進行清算的權利能力和行為能力。3、擬制存續說,即企業法人因解散而喪失權利能力,企業法人不得從事其經營范圍所決定的活動,但是,由于法律的擬制使企業法人在清算的目的范圍內享有權利能力,從企業法人解散至清算完結,在此階段視為法人仍然存續。4、同一人格說,即清算法人與解散前的企業法人在本質上是相同的,不過是權利能力縮小而已.清算法人不再享有從事生產經營活動的能力,但是在清算的目的范圍內,與解散前的企業法人一樣享有權利能力,解散前企業法人的一切權利能力都要轉移給清算法人。5、同一人格兼擬制說,即企業法人在解散后,其人格仍然存在,但是,因為企業法人解散后,由于內部成員的缺乏致使企業法人喪失了其存在的基礎,因此清算法人只是由法律擬制的法人,不是實在的法人。     對以上幾種觀點，筆者更傾向于同一人格兼擬制說。首先來分析營業執照的性質：公司的營業執照是工商部門簽發的公司注冊登記的法定證書，公司自成立時起取得法人資格，而公司的成立則以取得營業執照為其標志。營業執照就其字義而言，本來應指企業獲得營業許可、具有營業資格的證書。吊銷，是指收回并取消發出去的證件，它不同于注銷，注銷是指取消登記過的事項。吊銷營業執照就是主管機關對違反法律規定的主體進行的沒收其經營憑證從而令其停止營業活動的一種行政處罰。既然營業執照是指企業登記主管機關發給企業的準許其營業的憑證，公司人格是主管機關的核準行為的法律結果，而與營業執照沒有必然的聯系，那么公司因違法而被吊銷營業執照只能意味著公司作為營利性法人喪失了進行經營活動的資格，而不意味著公司人格立即消亡。將吊銷與注銷、將吊銷營業執照與注銷公司人格混為一談的觀點是錯誤的，因此公司被吊銷營業執照后其法人資格并未消滅。其次來分析一下解散和清算的關系：對于解散和清算的關系，各國立法規定不同，主要有兩種制度：一種為“先清算后解散”，另一種為“先解散后清算”。前者只有在清算后才能解散，英國公司法的規定即是如此；后者為先宣布解散，然后再進入清算程序，大陸法系國家的公司法大多如此。對于先清算再解散的國家，其解散意味著法人資格消滅；而對于先解散后清算的國家，解散并不意味著法人資格消滅，它僅僅是法人資格消滅的原因，法人資格的消滅以清算完畢、注銷登記為標志。我國公司法對公司的解散和終止亦作了明確的界定，如在190、191、192、197條中分別規定了公司解散的事由，以及公司解散應當進行清算，并在清算結束后，申請注銷公司登記，公告公司終止等。明確了公司解散至終止期間其民事訴訟主體資格依然存續的法律屬性。因此，在我國解散是企業進入清算程序的原因，屬于先解散后清算。企業法人解散至終止前，在性質上應屬清算法人（此時企業法人或已進入清算階段，或應當清算而未清算）。清算法人與原企業法人在本質上是同一的，即由于企業法人因解散其權利能力和行為能力受到限制，故以清算法人這一特定的形態代替原企業法人行使權利，除了能力有所縮小外，其他與原企業法人無二，故二者系同一人格。同時，由于企業法人因解散，大多數企業無人管理，更多的時候人去樓空，雖然在法律上企業法人依然存續，但在現實中，其已失去了存在的客觀基礎，故此時的清算法人只不過是法律上為了某種需要而擬制的法人而已。國外許多國家的立法例對此均有類似規定，如德國民法典第49條規定：“在清算終止以前，以清算為目的所必要為限，社團視為繼續存在。”日本民法總則第七款第二項規定：“法人一經解散，就結束原來的業務，進入處理善后事務（清算）階段。法人仍保持其同一性（在清算目的范圍內，至其清算完結，法人仍被視為存續）。”法國商事公司法第391條規定：“無論何種原因，公司一旦解散，就進入清算階段……為清算需要，公司法人資格繼續保留直到清算結束。”綜上，筆者認為公司被吊銷營業執照后其法人資格仍然存在，在清算目的范圍內，在清算結束前，公司仍應視為存續。     二、被吊銷營業執照的公司的清算主體及清算行為主體的確定     根據公司法有關規定，公司被吊銷營業執照后即應進入清算程序，而進入清算程序首先應確定組織清算組的義務主體，筆者認為應由公司的股東負責成立清算組織，并由清算組進行清算。清算組織組成應由股東或股東代表、有關機關及有關專業人員組成。股東是清算主體，而清算組是清算行為主體。股東不宜定位為直接的清算行為主體，否則不利于股東、公司與其他債權人、債務人關系的平衡。     目前多數意見認為股東是被吊銷營業執照公司的清算主體，對此筆者并無不同意見，但對有意見認為股東是清算行為主體，可作為訴訟主體代表公司訴訟筆者有不同意見。筆者認為如果允許怠于清算的公司的股東享有完全的民事訴訟地位，既可以起訴也可以應訴，雖然方便當事人訴訟和法院確定訴訟主體，但在理論上似乎混淆了股東、企業法人、清算法人的界限，在實踐中也會使法定的企業終止清算義務落空。在無須進入清算程序即可起訴主張權利的條件下，終止的企業法人及其股東作為以營利為目的的民商事行為主體，在主觀上并沒有組織清算的需求。怠于清算的企業及其股東很可能只選擇從事對其有利的行為，如主張債權等，而對清理財產償還債務

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