德國刑法上的追繳與沒收：規范的基礎、結構及其適用

    刑法上的追繳和沒收[1]能夠剝奪違法行為人――特定條件下的第三人――與其違法行為有密切聯系的財產或權益，實現財產向國庫的轉移。盡管兩種法律制度在效力上都能使得國庫受益，但是其各自在刑事政策上的指向是不同的。前者的目的是：剝奪行為人因其違法行為（比如，受雇殺手之酬金，斡旋賄賂之傭金）或從違法行為所獲得的財產收益，由此實現“犯罪不值得（不合算）”[2]的實質公正并間接地實現犯罪預防（尤其是預防學習效應！）；后者的目的在于：剝奪行為人用于或準備用于實施犯罪行為之物或者犯罪行為之產物，以此保護公眾免受危險物品(武器，毒品，偽幣，偽造之文件等)的危害[3]。

    在實行制裁體系“雙軌制”的國家，基于這兩種制度既具有刑罰、預防和其他諸如類似返還請求的因素，同時考慮到其各自的重心因所涉及對象和科處的根據的不同而有不同，因而，在文獻和立法上現在通常把追繳和沒收都中性地表述為“措施”[4]。在德國刑法上，追繳和沒收既不是刑罰，也不是矯正及保安處分，而是一種刑法上獨立的制裁措施[5]。回答這兩種措施其各自的意義、目的和法律特征是什么以及在什么樣的前提條件下才能適用于和怎樣適用于具體的案件的問題，是本文的出發點。

    一． 追繳的意義、目的、特征和適用前提

    追繳措施在法律上的構建和事實上的適用，“不能讓犯罪得到酬勞”的思想具有核心意義[6]。根據該思想，就犯罪行為人而言，實施犯罪行為不應得到獎賞；因而無論是出于有利于實質公正還是出于預防的理由，都不應當讓犯罪行為人享有源自違法的利益。通過追繳，應當剝奪行為人因其犯罪行為或從其犯罪行為所得的財產收益或權益，它不僅包括從其犯罪行為所直接獲得的利益（比如，販毒收益），還包括行為人因其實施犯罪行為而從第三人處獲得的報酬。也就是說，追繳的任務是剝奪行為人的違法財產收益，使其財產狀況回復到行為前的原狀。而該任務是依據日額金制的罰金刑通常所不能完成的，因為罰金刑是與行為人的合法收入聯系在一起的；即使根據有關罰金刑的例外并科條款[7]，對于剝奪行為人違法所得也是不合適的[8]。另外，在缺少罪責情況下要剝奪違法所得，罰金刑是無能為力的（因為刑罰是需要罪責連接點的）[9]，而追繳恰恰是一種不關罪責的財產權利領域“重建遭到破壞的法秩序的措施”[10]。在不存在針對犯罪行為人的私法上的請求權的情況下，這一措施相對于罰金刑（包括作為罰金刑特殊形態的財產刑）有其在體系上不可或缺的必要性[11]。

    （一）適用追繳的先決條件在于：

    1． 行為人必須實施了實現犯罪構成要件的違法行為。違法行為是追繳財產收益的第一連接點。客觀上犯罪構成要件的違法實現即為已足。如果該違法行為只有在故意的行為方式下實施，才能夠處罰，相應的行為人就必須有故意存在。只要犯罪行為是可以過失實施或已經實施的，也可以適用追繳。違法行為也可以是可以處以刑罰的犯罪未遂。行為人在禁止錯誤、無責任能力[12]或者阻卻責任的緊急避險等情況下無責地實施的行為，同樣也可以科處追繳。犯罪行為的種類和嚴重程度如何對于適用追繳無關緊要。

    2．行為人由于其行為[13]或者通過其行為[14]直接[15]獲得了實質上的利益。這種收益或獲利是指行為人財產狀況的任何改善。它不僅包括物（比如，金錢[16]）和權利（比如，對銀行的支付請求權），而且也包括事實上的使用可能性（比如，對于受賄或盜竊得來的汽車的使用）和所節約的正常情況下應當支付的費用[17]。行為人不再占有所獲得的利益的（比如，行為人已經賣掉了全部所盜物品）或特定物進入流轉，并不能排除科處追繳；在這種情況下，法院可將行為人用該物買得的物品[18]，或出賣（讓）該物而獲得的替代品[19]，或該物被他人毀損或意外喪失所獲得的賠償物予以追繳；或者追繳基于所得權利而派生的利益[20]，比如，殺人而取得對房屋的繼承，并出租該房屋而收取的房租；詐騙行為人駕駛騙來的汽車發生交通事故，行為人基于該交通事故

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