典權與抵押權并存之問題分析論文

內容摘要：我國現行立法雖未對典權作出明文規定，但作為我國特有的、在民間廣泛流傳的典權法律制度，必將隨著改革的深化，因其區別于其他類似法律制度的突出特點而為社會所需。作者試通過分析典權與抵押權并存之三種情況，以期典權在現實生活中能與其他物權一起充分發揮物的效用，以現實利益最大化。

關鍵詞：典權 抵押權 并存

典權，是我國特有的財產法律制度。典，早在我國漢、唐時代就已在民間廣泛流傳，形成一些固有習慣。對典權作出系統規定的是1930年5月頒布的中華民國民法物權編。新中國成立后，中央政府明令廢除了該民法典（該民法典仍在我國臺灣地區適用）。迄今為止，我國立法沒有對典權作出明文規定，現實中有關典權的糾紛多為歷史遺留問題，由零星部門規章及司法解釋調整。隨著改革開放的進一點深化，公有制的不同形式以及公有制以外的多種經濟成份，決定了民事法律關系的多樣化和制度化。典權作為對他人所有物使用收益的一種獨特形式，必將為社會所需而“復活” 。正在編纂的民法典物權篇草案也加入了典權的內容，有關典權制度的研究也將越來越多。筆者僅以民國民法關于典權的規定，初步探討典權與抵押權并存之各情形及其問題之解決。

一、典權與抵押權，及其并存之可能性

民國民法第911條規定，典權系指支付典價，占有他人之不動產，而為使用收益之權。支付典價的人為典權人，以不動產供典權人使用收益的人為出典人，該項不動產，稱為典物。關于典權的性質，臺灣法律學者對此意思不一。主要有三種學說：擔保物權說，理由一為根據典權在法典體例中的安排，二為認為典權的發生，多數是出典人以典物作為借款的擔保；特種物權說，認為典權具有擔保物權及用益物權的性質，典權是以典權人取得其對典物的所有權為最終目的，而且典權是由擔保物權發展而來，具有相當的擔保作用；用益物權說，主要理由是根據臺灣民法第911條規定，占有他人的不動產，而為使用收益，是典權的法定內容，具有用益物權的特質。現在第三種學說在臺灣通行 。筆者也持典權為用益物權觀念，理由為：典權以典物使用收益為目的，具有用益物權的性質，而非似擔保物權以擔保債務履行為目的；典權是獨立發生的權利，是主物權，非如擔保物權為從物權；典權到期，出典人支付原典價回贖典物不具清償債務性質，典價只是典權的對價，是典權人取得占有使用典物的權利的對價，因此，如果典物時價低于典價，出典人可以拋棄回贖權，而不承擔任何責任，但如果擔保物價值不足清償債務，債務人仍負清償責任。

典，之所以存在，有其區別于買賣、抵押之突出特點。出典人將典物出典后，不僅可得到與典物價值相近的資金，而且保留了典物的所有權，有權于典期期滿后行使回贖權取回典物，典權制度解決了買賣關系中出賣人取得標的物價金就必然喪失標的物所有權的矛盾。如果以不動產標的物作抵押籌資，一是抵押權人無權使用、收益抵押物，在抵押人也無需使用抵押物情況下，物的經濟效用將得不到發揮，二是債務到期清償不能就抵押物進行執行時，如果抵押物價值不足清償，債務人仍負清償責任，而典關系中，出典人的回贖權是否行使取決于出典人的意思，當典物價值下跌時，出典人可以選擇拋棄回贖權，而不必對典權人進行差價補償。

抵押權，是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而提供擔保的財產，在債務人不履行債務時，依法享有的就擔保的財產變價并優先受償的權利 。抵押權屬于擔保物權，具有物權優先性和物上代位性等有關物權的一切特點；抵押權不轉移抵押物的占有，抵押人將抵押物設定抵押后，仍可就抵押物進行利用；抵押物可是動產，也可是不動產；抵押權人的優先受償權是債權人有權依照法律規定以抵押物折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償的權利，但這種優先受償并不是指在債務人不履行債務時直接轉移抵押物的所有權，而只能將抵押物變價，對變價后的價值優先于其他債權人受償。

對于典權與抵押權能否并存問題，即：一物出典后，出典人能否就典物再向其他人設定抵押、已存在抵押權的抵押標的物能否出典以及典權人能否將典權作為標的物設定

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