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合同成立要式性之質疑論文
摘要：合同的成立唯一要件是當事人合意。要式要物性之功能在法律規范中體現為生效要件、對抗要件或證據要件等功能。合同成立的非要式性有利于貫徹合同自由、意思自治和鼓勵交易原則
關鍵詞：合同的成立和生效、要式性、要件
一、 問題的提出
新合同法制訂以前，國內法學界在理論上和實踐上一直對合同的成立和生效是否要區分、如何區分爭論不休，并且長期以來有大量的司法判例判決合同不成立之情形。新合同法頒布后，國內學者幾乎都主張對合同的成立與生效應當進行嚴格區分。但同時有許多人對它們的構成要件上卻又模棱兩可，造成合同成立與生效再次模糊。類似“如果法律、行政法規定合同的成立必須經過批準、登記的，那么只有獲得批準、登記以后，合同方為成立”的論述 ，在學術著作中到處可見 ，在法律文件中也有體現。
學述和立法上都認為：合同的成立除具備一般要件外，還須具備一定的特殊要件，即要式要件或要物要件。究其實質是對合同形式的特別要求，該要求得不到滿足，合同就不成立。這是國內學術界普遍認為的觀點，筆者不敢茍同。合同是雙方當事人意思表示一致的結果，只要有當事人的合意，合同即可成立；除此之外，別無條件可言。
二、 合同成立與生效的區別
就要式性而言，嚴格區分合同的成立和生效有特別重要的意義。無論在理論上，還是實踐中，長期以來就沒有對它們作嚴格的區分，而使許多已經成立但尚未生效的合同，或被確認為不成立，或被確認為無效，而實質上應當為合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤銷、可變更、或無效，不是二選一的選擇題，而是多選一，并且排除了不成立的選項。
合同的成立和生效的區別主要表現在以下幾個方面（為方便說明，圖示如下）：
區別 合同成立 合同生效
性質 事實問題 法律問題
目的（功能） 確認合同是否存在 運用法律判斷合同有無效力，及效力如何
價值觀 對事實的評價 對合同合法性的評價
立法政策考慮 體現合同自由原則 體現國家公權力對合同自由原則的干涉
構成要件 主體的多數、有標的、雙方當事人的合意即可 一般要件：主體適格、客體適格（標的合法、妥當、確定、可能）、意思表示真實；特殊要件：要式要物
構成要件瑕疵的后果 未達成合意，合同不存在，當事人僅負締約過失責任 要件瑕疵有多種后果：無效、效力未定、可撤銷可變更等，當事人負返還原物、賠償損失或締約過失責任
對相關第三人的影響 合同不成立，第三人與當事人之一所為的一個合同行為，不受不成立之合同行為影響 合同有效力瑕疵，第三人與當事人之一所為的一個合同行為，受不同瑕疵造成后果的影響也不同。
很明顯，合同的成立和生效在性質、目的、立法政策的考慮、價值觀以及在瑕疵時的后果方面具極其大的差別。雖然以上對比之基于它們的總體而言，但可以清楚看到正確劃分兩者的界限確實十分重要。就要式性而言，若將其作為成立要件，則合同由于缺乏一定的形式而不成立，所發生的后果是過失方負締約過失責任。這樣就會出現令人十分不愿發生的情形：雙方當事人就合同的其他內容，經過要約和承諾，都已經達成合意，只是在形式上未采取要約人要求或法定的書面、或公證、或登記、或批準等特定形式，合同就不能成立，而雙方就該“他們認為已經成立的合同”積極進行準備履行時，由于法律的規定該合同“確實”不能成立，他們的履行也是無效的，結果是過錯方不僅負賠償責任，雙方還要將“履行”的結果恢復原狀，不僅浪費了時間，而且浪費了財力，對社會財富造成的損害是不可小覷的，對當事人的交易積極性的打擊也是巨大的。相反，若將要式性作為合同的生效要件（對抗、證明要件另當別論）則可以避免
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