是優先權還是抵押權-合同法第286條的權利性質及其適用

    「編者按」工程款的拖欠是一個老大難問題，專門為此創設的《合同法》第286條在2年多的實施過程中發揮了積極的作用，但在實際的操作中，仍然存在一些具體的問題難以把握。據悉，最高法院不久將出臺相關的司法解釋。為加速此項工作的進程，7月16日，全國律師協會、人民法院報和建筑時報共同主辦了《合同法》第286條研討會，會議邀請了國家和地方的建設主管部門、最高法院和有關地方法院的領導、以及民法專家、律師和施工企業的代表出席研討會。全國律師協會副秘書長袁江和建筑時報副總編何重建主持了研討會。與會的專家、學者發表了精辟的見解。現將中國社會科學院法學所研究員梁慧星和全國律師協會民事業務委員會副主任朱樹英的發言刊登于此，以饗讀者。

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    ?合同法第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”要正確適用本條，關鍵在于正確解釋本條權利的性質。

    ?迄今發表的文章，有的解釋為留置權，有的解釋為優先權，有的解釋為法定抵押權。按照民法原理，留置權的對象僅限于動產。擔保法第82條對此有明文規定。本條規定的權利客體是建設工程，屬于不動產。因此，將本條解釋為留置權是錯誤的。而要判斷本條究竟屬于優先權還是法定抵押權，必須考察本條的立法背景和過程。

    ?合同法起草始于1993年。當年10月，立法機關委托包括筆者在內的8位民法學者擬定的合同法立法方案，針對社會上嚴重存在的拖欠承包費問題，規定：“為保護承包人利益，可規定承包人對建設工程有法定抵押權”。據此，由12個單位的學者起草的合同法建議草案第306條規定：“建設工程完工后，發包人未按合同約定支付建設費用和報酬的，承包人對建設工程有法定抵押權”。由法制工作委員會在建議草案基礎上提出的合同法草案（1995年10月試擬稿）也在第177條規定：“承建人對其所完成的建設工程享有抵押權”。 1996年5月27日至6月7日在北京西郊召開的合同法修改工作會議上，與會專家一致同意保留承包人法定抵押權。在后來的修改中，考慮到法律條文僅規定承包人享有法定抵押權，而該法定抵押權的內容、效力如何實現仍有待于解釋，不如直接規定其內容、效力和實現方式，更有利于法律適用。因此，1997年5月14日的合同法征求意見稿采取了直接規定其內容、效力及實現方式的條文表述，其第161條規定：“建設工程完成后，建設人未按照約定支付價款的，承建人應當催告建設人支付價款，催告的期限不得少于兩個月。建設人逾期不支付的，承建人可以與建設人協議將該工程折價，也可以將該工程依法拍賣。承建人就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。這是按照法定抵押權的內容所作的規定。1997年 6月9日至18日在北京昌平召開的專家討論會上，與會專家對本條未有任何異議。1998年 7月10日至14日在北京通縣召開的民法起草工作小組會議上，筆者發言指出這一條即是“法定抵押權”時，亦未有任何人表示異議。可見，在這兩次重要的專家會議上，對本條法定抵押權性質的認識未有分歧。

    ?1998年8月提交人大常委會第四次會議審議的合同法草案（第一次審議稿）第285條，只是將“完成”改為“竣工”，將“承建人”改為“承包人”，并用“合理期限”代替“不得少于兩個月”的“催告期”。同年12月提交人大常委會第六次會議審議的合同法草案（第三次審議稿）第

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