德國不動產擔保權的演進史：從保全抵押權到流通抵押權

　　從抵押權的發展上看，抵押權經歷了由保全抵押權而流通抵押權的發展歷程。所謂保全抵押權，指專以債權的擔保為目的，而不期其流通的抵押權；所謂流通抵押權，又稱投資抵押權，指用作收回投資的手段，以期流通安全與確實的抵押權。流通抵押權，是較保全抵押權層次更高、運動形式及所涉及的權利、義務關系更趨復雜的一種抵押權。一般認為，抵押權之由保全抵押權進到流通抵押權，既是抵押權本身運動的結果，也是人類法律文明在不動產抵押權領域所孜孜追求的抵押權的現代化理想的實現。

　　在現代各國，流通抵押權之于立法上得到了完善建立、實務上獲得了廣泛運用的，是以德國、瑞士為代表的操德語，即所謂的德意志法系國家。在這些國家，其不動產擔保權歷時上百年的發展，如今已然走過了保全抵押權的階段而建立起了適合于本國市場經濟發展的、完善的流通抵押權體系，從而完成了由保全抵押權進到流通抵押權的歷程。@應當注意的是，所謂由保全抵押權進到流通抵押權，并不是指完全擯棄保全抵押權而只規定流通抵押權，而是指建立流通抵押權與保全抵押權并行的抵押權體系。$這一現象引起了各國民法學者的廣泛注意，一些國家的民法學者懷抱借鑒的目的抑或出于純粹的學術興趣不遺余力地研究它、解釋它、闡發它，在這方面，如所周知，當以日本學者所做出的努力最值稱道。

　　我國自1929年—1930年國民政府頒行中華民國民法以來，立法上向來只有保全抵押權制度。1949年新中國成立至1986年代，我國雖未通過制定民法典而建立起完善的抵押權體系，但社會生活中實際存在的抵押權，以及1986年通過的民法通則和1995年擔保法所規定的抵押權，性質上也都屬于保全抵押權。我國現今制定物權法，關于抵押權，是應當繼續堅持保全抵押權的立法方向，還是應當變更現行立法主義而改采流通抵押權，抑或建立保全抵押權與流通抵押權并行的體系，毋庸置疑是一個重要的立法政策問題。鑒于這一問題的重要性及我國現今正值如火如荼的物權立法運動興起之時，不言而喻，對于德意志法系的代表的德國不動產抵押權由保全抵押權進到流通抵押權的演進歷程加以考察，當有著重要的啟迪、思考與比較借鑒的意義。

　　第一部分 德國不動產擔保權（土地擔保權）發展史的素描（一）

            ——繼受羅馬法以前的不動產擔保權與普通法時期的抵押權

　　在德國民法上，不動產擔保權也稱“土地擔保權”，德文為Gundpfandrecht，指“由特定的土地受特定金額的支付的權利”，性質上屬于權利人對土地的非占有擔保權、物權的換價權和優先權。不動產擔保權，德國民法典規定了三種：抵押權、土地債務和定期金土地債務。這些不動產擔保物權，實行公示、公信原則，特定原則，順位（次序）確定原則和獨立原則，被認為是不動產擔保權發展的頂峰 .

　　但在法制史上，德國不動產擔保權尤其是不動產抵押權并未從一開始就形成今天這樣的格局，其形成為現今這樣的格局，乃經歷了一個比較悠長的過程。通說認為，公元13世紀以前，即近代以前的德國不動產擔保權，是以支配不動產的使用價值為目的的擔保權，稱為不動產質；其后，隨著商品經濟的次第發達，以支配不動產的交換價值為目的的抵押權應運而生，該抵押權因專用于土地所有人之向他人借貸金錢的擔保，故稱為保全抵押權（大約在18世紀前）。再往后，隨著德國資本主義經濟的發展，抵押權的機能開始移向貨幣所有人的金錢投資（即作為誘導債權成立的一種手段，是資本家投資和不動產所有人獲得資金的媒介），學說稱為流通抵押權或投資抵押權。該流通抵押權或投資抵押權，是現今德國不動產擔保權的主流，占據重要地位，值得注意。

　　一、繼受羅馬法以前的不動產擔保權

　　（一）不動產質（古質）

　　中世紀末期歐陸城市興起以前的不動產擔保權關系，并不是一種近代私法意義的純粹的平等主體間的關系，而是以教會為一方當事人的教會法上的關系、授封者和受封者間的封建關系、封建領主與農奴間的莊園法上的關系，以及以帝國或領邦為一方當事人的國法上的關系，等等 .而且中世紀時的法秩序，也是與近代交易的法秩序相左的，即它是利用的法秩序。該利用的法

[1] [2] [3] [4] 

【德國不動產擔保權的演進史：從保全抵押權到流通抵押權】相關文章：

對于登記對抗的抵押權05-01

抵押權人承諾書11-08

抵押權設定契約書04-30

錯覺研究:從狹義到廣義的演進04-26

財產保全擔保書03-09

(經典)財產保全擔保書03-10

(精選)財產保全擔保書05-04

德國經濟擔保書05-01

(集合)財產保全擔保書06-08

【精華】財產保全擔保書03-09