論知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立和適用(下)
（二）準確適用訴前臨時措施的程序性要件。以專利法為例。1、申請主體。專利法第61條規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有權(quán)向法院提出訴前責(zé)令被申請人停止侵犯專利權(quán)行為的申請。那么如何確定利害關(guān)系人的范圍呢？1998年7月20日，在最高法院《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》中曾經(jīng)規(guī)定，利害關(guān)系人包括獨占、排他許可合同的被許可人，依照法律規(guī)定已經(jīng)繼承或正在發(fā)生繼承的知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)利的繼承人。2001年在《訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》中明確將利害關(guān)系人界定為“專利實施許可合同的被許可人、專利財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等”，其中特別指出獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向法院提出申請。這樣便使得人民法院在審查有關(guān)訴前臨時措施的申請時有的放矢，減少了不必要的爭論。
2、申請時間。根據(jù)專利法和《訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》第17條的規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人在起訴前或者提起訴訟的同時都可以申請采取訴前臨時措施。這一方面明確了當事人提出行為保全的申請時間，另一方面也進一步確認我國法院不能依職權(quán)采取行為保全的事實（這也是同民事訴訟法有關(guān)訴前財產(chǎn)保全的規(guī)定相一致的。）但是在英國、美國、德國等國家，由于考慮到侵權(quán)損害結(jié)果擴大或者侵權(quán)行為的重復(fù)等情況，有關(guān)法律允許申請人在既可在訴前、也可在訴訟中提出行為保全的申請。
3、擔(dān)保。《訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》第6條規(guī)定，申請人應(yīng)當在提出申請時提供擔(dān)保，否則申請將被駁回。這一規(guī)定與TRIPs協(xié)議第50條的規(guī)定相一致，是以防止當事人濫用訴權(quán)、保護被申請人合法權(quán)益為立法目的的。但是如何確定擔(dān)保的范圍卻是一個在實踐中難于把握的問題。如果擔(dān)保范圍過大，勢必會給申請人帶來很多額外的負擔(dān)；反之又會無法給予被告合法權(quán)益以有效、充分的保護。
美國法律規(guī)定，除非原告提供恰當金額的保證金，法院不得作出禁令裁定。在美國的司法實踐中，幾乎所有的法院都認為，保證金的金額是原告的責(zé)任限度。但是也有判決認為，當被告以惡意起訴或不當?shù)美麨槔碛商岢稣埱螅娴呢?zé)任得超過保證金金額。就保證金金額的標準，“法院認為恰當?shù)慕痤~”即可。這基本上是各國的通例，只有在有充分證據(jù)證明法院濫用自由裁量權(quán)的時候，上訴審才予以撤銷。我國的《訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》中認為，當事人提供保證、抵押等形式的擔(dān)保合理有效的，人民法院應(yīng)當準許。這種擔(dān)保方式的立法態(tài)度固然一定程度上便利申請人的訴訟，但我們卻無法回避這樣一些問題：如果當事人采取權(quán)利質(zhì)押（特別是無體財產(chǎn)權(quán)），如何有效彌補被申請人因申請人濫用訴權(quán)而遭受的經(jīng)濟損失？如果當事人采用人保的方式，在目前中國信用制度不甚完善的背景下，被申請人很可能最終僅僅是享有無法兌現(xiàn)的“債權(quán)”而已。因此筆者認為，法院在具體適用時，應(yīng)當慎重對待人保、權(quán)利質(zhì)押等方式，盡可能的采用保證金的方式，以便充分保證被申請人的利益。《訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》認為，在確定擔(dān)保范圍時，應(yīng)當考慮責(zé)令停止有關(guān)行為所涉及產(chǎn)品的銷售收入、合理的倉儲、保管費用、被申請人停止有關(guān)行為可能造成的損失、人員工資等合理費用支出以及其他因素。當然在執(zhí)行過程中，如果被申請人可能因采取該措施造成更大損失的，人民法院可以責(zé)令申請人追加相應(yīng)的擔(dān)保。
在提供擔(dān)保的問題上，美國學(xué)者通常認為法院可以在以下條件下放棄提供擔(dān)保的要求：1、原告貧窮；2、原告為公共利益起訴；3、環(huán)境組織等作為美國人稱為“私人檢察長”的資格起訴的。美國的一些法院就曾經(jīng)因為上述原因而只要求原告一美元的名義保證金。在這方面，我國的現(xiàn)有法律未有涉及，不能不說是一個遺憾。
4、傳喚程序。由于“訴前臨時措施”關(guān)系到當事人切身的重大利益，因此為了避免適用不當，許多國家的法律要求傳喚被告出庭聽審。這有利于法院通過聽取被申請人的答辯意見，對有關(guān)事實予以澄清，并決定是否同意行為保全的申請。但是我國法律僅規(guī)定，需要核對有關(guān)事實的時候，“可以傳喚單方或雙方當事人進行詢問”；由法院單方面審查復(fù)議申請。這意味著作出保全裁定原則上無須經(jīng)過雙方的口頭辯論程序。雖然它一定程度上能夠保證對防止侵權(quán)的擴大或發(fā)生作出及時、迅速的反應(yīng)，但法律畢竟是公正效率的統(tǒng)一體，如何在保證效率的同時也充分的保障公正確實需要我們進一步反思。筆者建議，受理具體案件的法官應(yīng)盡可能的傳喚雙方當事人，以求獲得一個更為完整的法律事實判斷。
（三）對實質(zhì)性法律問題的判斷是適用行為保全的重要環(huán)節(jié)。《訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》要求在復(fù)議階段，人民法院主要從
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