法律文化論

【內容提要】本文從歷史與現實的分析中得出結論，法律的生命是指法律能為社會所實踐。又從文化及法律與文化的關系的分析中得出結論，法律要具有強大的生命必須有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接著又對法律規避進行分析，指出法律規避的現象其實是文化與文化之間的沖突。而在現實中，創造傳統是使法律具有生命力的有效途徑。

【關鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規避 傳統 傳統的創造

一、 法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創造物之中。

“人類選擇了法律，便崇尚法律。”①可是法律的創制者們卻發現他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結束野心勃勃的戰爭之后，贏政開始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬世一系。幾十年后，他的敵人發現，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創立的王朝連同戰馬和劍戟都淹沒在歷史的塵土之后。可令漢王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！從悠古的歷史積淀中我們發現：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當我們在論述法的生命的時候我們是從另一個角度講述人的生命！

所謂法的生命，首先應該是法律能夠為社會所實踐。換句話說，即是法律體現了社會。因為法律是現實理性，是法律的創制主體對社會的理解，用法的形式設定的一個完整的基本的社會秩序，并希望能夠在社會發生糾紛時為其提供一套標準和制度以維持正常的秩序。然而正是因為如此，才使得法律于法律之間有了區別，其生命力是強盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創制主體希望借助法實現一定的社會和政治目的，法律還應承擔一定的功能。因此，法的生命還應體現在實現這些功能上，其中之一便是社會變革。

當今中國學術界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭，構成了中國法律理論中的一個核心問題，前者主張將西方法律傳統中有益的東西經由立法而納入中國法律制度中，而后者主張將中國各種傳統中有益的資源經由立法而容入中國當下的法律制度之中。②事實上，無論是“移植”西方法律傳統，還是發掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強大的生命力，使其承載中國在法治之路進程中的理想。

然而無論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會自然使其具有強大的生命力。果真如此嗎？

二、 文化的概念

我相信法律的生命力必須從文化上來理解,因為法從一定意義上來說從屬于文化；文化為法的產生和發展提供了場景和條件，。然而什么是文化呢？

關于文化的最經典的定義是愛德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學意義來講，是一個復合的整體，包括知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及作為一個社會成員的人所習得的其他一切能力和習慣。”①這一對文化的較早的界定的確對許多人關于文化的理解產生過很大的影響，并且這種影響至今還存在。可是我們不得不指出其中的不足，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識、信仰、藝術等精神領域，這些要素所組成的一個復雜的整體就是文化。后來的學者對這一理論的批判主要就集中在這一點上。

然而，無論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對我們有意義。“美國的人類學家所用的文化一詞．．．．．．是指整個人類環境中由人所創造的那些方面，既包括有形的也包括無形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個人類群獨特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習慣和能力，使我們得以生存于既定的社會中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會，理解社會。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產和社會生活的過程中產生的，并且是其反映；但它具有一定的獨立性，并且決定著這一群體中的個體的行為，包括對法律及其制度的態度和法律生活。一套完整的文化還應包括一套工具和制度，這是文化運行所必不可少的。

“我主張文化的概念……本質上是符號性的。……人是一種懸掛在由它自己織成的意義之網中的動物，而我所謂的文化就是這些意義之網。

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