法的第二性原理與知識產(chǎn)權(quán)概念

　　[摘要]知識產(chǎn)權(quán)的概念是法學(xué)界懸而未決的課惠，法的第二性原理可作為不同學(xué)說的對話起點，以法律概念的規(guī)范意義統(tǒng)轄概念論爭。法是行為規(guī)范，財產(chǎn)權(quán)概念應(yīng)當(dāng)突顯財產(chǎn)的具體形態(tài)以及由此決定的利用財產(chǎn)的行為方式。以法的第二性原理檢視無體財產(chǎn)權(quán)說和智力成果權(quán)說，二者皆缺乏足夠的規(guī)范功能。當(dāng)下占據(jù)主流地位的無體財產(chǎn)權(quán)說和智力成果權(quán)說終將被超越，科學(xué)的知識產(chǎn)權(quán)概念必須闡明知識產(chǎn)權(quán)對象的具體形態(tài)。

　　一、知識產(chǎn)權(quán)概念的現(xiàn)狀： 激烈的學(xué)說競爭

　　知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)是一門體系化程度比較貧弱的學(xué)科，借用庫恩的理論來評價，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)仍處于未成熟的階段，即范式前狀態(tài)。根據(jù)庫恩的描述，范式前階段的學(xué)科對于“何為本學(xué)科的研究對象”仍有分歧，同時存在許多相互競爭的流派，學(xué)科成員之間缺乏溝通。（1）這正是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)現(xiàn)狀的寫照。在這個貌似繁榮的新興學(xué)科中，連“知識產(chǎn)權(quán)”這個最基本的概念都存在嚴(yán)重的分歧。根據(jù)筆者有限的閱讀經(jīng)驗，至少有如下幾種不同的知識產(chǎn)權(quán)概念：

　　（1）知識產(chǎn)權(quán)是人們對其智力創(chuàng)造成果所享有的權(quán)利。如世界知識產(chǎn)權(quán)組織出版的（知識產(chǎn)權(quán)閱讀資料）認(rèn)為：“知識產(chǎn)權(quán)廣而言之，意味著智力活動在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域所產(chǎn)生的合法權(quán)利。”[2]（p5）

　　（2）知識產(chǎn)權(quán)是基于創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記依法產(chǎn)生的權(quán)利。這種表述考慮到“智力成果權(quán)”用以解釋工商業(yè)標(biāo)記權(quán)時存在障礙，故刻意區(qū)分智力成果權(quán)與工商業(yè)標(biāo)記權(quán)。（3）

　　（3）知識產(chǎn)權(quán)是基于信息產(chǎn)生的權(quán)利。如中山信弘和北川善太郎都把知識產(chǎn)權(quán)的對象稱為“知識財產(chǎn)”。中山信弘認(rèn)為“所謂知識財產(chǎn)，是指禁止不正當(dāng)模仿所保護(hù)的信息，「4」；北川善太郎則認(rèn)為”信息與知識產(chǎn)權(quán)具有同質(zhì)性“（5）。

　　（4）知識產(chǎn)權(quán)是直接支配智慧產(chǎn)品并享受其利益的權(quán)利。這個概念與概念（1）的區(qū)別在于：以“智慧產(chǎn)品”取代“智力成果”，智慧產(chǎn)品未必達(dá)到“成果”的創(chuàng)造性高度，以此解釋商標(biāo)權(quán)等非智力成果權(quán)。這個概念也不同于概念（3），此處的智慧產(chǎn)品指負(fù)載了一定信息的信號集合，故知識產(chǎn)權(quán)的對象是信號，而非信息。「6」

　　（5）知識產(chǎn)權(quán)是基于無形財產(chǎn)享有的權(quán)利。美國學(xué)者米勒和戴維斯所著的<知識產(chǎn)權(quán)法概要）在導(dǎo)論部分指出：“也許有人要問，為什么一本書要包括（專利、商標(biāo)、版權(quán)）三個性質(zhì)不同的科目。它們的共同之處是，它們都具有一種無形的特點，而且都出自一種非常抽象的財產(chǎn)概念。”（7）

　　（6）知識產(chǎn)權(quán)是對形式進(jìn)行支配的權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)賦予形式的設(shè)計人對形式的控制、利用和支配權(quán)采實現(xiàn)對其利益的保護(hù)。這種觀點向“知識產(chǎn)權(quán)是無形財產(chǎn)權(quán)”的觀點提出了挑戰(zhàn)。（8）

　　顯然，這些概念的分歧不在于表述的角度差異，它們之間具有實質(zhì)性的競爭與沖突，包括智力成果權(quán)能否涵蓋商業(yè)標(biāo)記權(quán)的爭議、信息權(quán)與信號權(quán)的沖突、無形財產(chǎn)權(quán)與形式財產(chǎn)權(quán)的沖突。因此，知識產(chǎn)權(quán)的體系基礎(chǔ)極度暖昧，人們無從知曉將知識產(chǎn)權(quán)諸分支聯(lián)結(jié)為整體的邏輯依據(jù)究竟何在。“分歧極大的派別之間的交流肯定是不完全的。「1」結(jié)論取決于角度，當(dāng)每種學(xué)說都堅持從自己的角度解釋知識產(chǎn)權(quán)時，我們永遠(yuǎn)也無法評

　　說各種理論的高下。但是，我們可以找到一個共識起點：法學(xué)論域之內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)概念是一個法權(quán)概念，其最終目的是為了引導(dǎo)法律規(guī)范的設(shè)計。因此，我們在第一性上可以無

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