知識產權一則案例分析

　　甲光盤出版社從事將雜志刻錄為光盤的營業，為求簡便，與國內大多數雜志社簽訂了合同，這些雜志社同意甲出版社使用它們的文章，而甲出版社則給以一定數額的使用費。鑒于作者眾多且分散，甲出版社將本應給作者的部分也委托雜志社代為給付。此事后為部分作者知曉，他們以甲出版社為被告，向法院提起訴訟，要求甲停止侵權，并賠償損失。

　　二 爭論問題

　　1. 雜志社對自己的雜志有何權利？作者的權利如何體現？

　　2. 刻錄光盤有無改變形式？若有，是否須權利人再次授權？若無，雜志社一次付酬，兩次使用，是否構成不當得利？

　　3. 本案有無法定許可的適用？

　　4. 甲出版社與雜志社的約定是否及于作者？

　　三 分析

　　（一）匯編還是編輯

　　著作權法已經修改，而本案時間不明，故不知適用舊法還是新法，此處適用新法。

　　雜志社的地位與所從事行為的性質首先應予明確。雜志社是否屬于鄰接權人中的出版者？出版是復制與發行的結合，一般多為圖書的出版，但報社、期刊社也可從事出版行為。《著作權法》第四章第一節以“圖書、報刊的出版”為題，顯然將期刊所從事的行為作為出版行為。雜志社的法律稱謂應為“期刊社”，即“期刊的出版者”，因而屬于鄰接權人。

　　鄰接權在國際上是對表演藝術家、錄音制品的制作人和廣播電視組織所享有的權利的稱謂，享有鄰接權的本質原因是這些主體從事了演繹創作，從而使原作品獲得了新的表現形式。但我國將鄰接權理解為傳播者權，加上對出版社作用的重視，將純粹進行復制、發行他人作品的出版行為的出版社提高到鄰接權人的地位，對其給予了特殊保護。

　　圖書的出版，出版者所從事的是純粹的出版行為，而無演繹創作的存在。但報社、期刊社除了復制發行，還對作品進行了編輯，編輯不同于匯編，舊著作權法將此二者混淆是不妥的。新著作權法將原來的“編輯權”改為“匯編權”，用語更為科學。但編輯行為與匯編行為還是客觀存在的，不容混淆。

　　匯編是一種演繹創作行為，是將已有的作品或材料匯集起來，經過選擇、取舍、設計、編排形成匯編作品的行為。匯編作品的創造性表現于匯編人獨特的選擇和編排材料的方法，并在整體上賦予這些原本分散的作品或材料以新的組織結構和表現形式，因而匯編人就設計的新結構或新形式享有作者的資格。匯編既然屬于演繹創作，那么由于匯編作品的著作權關系就因被匯編作品的著作權狀況的不同而不同。對有著作權的作品進行匯編，這時匯編作品上有兩重著作權，即原作品著作權和匯編作品著作權。對不受著作權保護的作品進行匯編而成的匯編作品，匯編人僅就其設計和編排的結構或形式享有著作權，即此時只有匯編作品的著作權。雜志社發表作者的文章，其文章顯然受著作權的保護，因而類似于前者，故后者不在本文考慮之列。

　　在匯編的場合，是先有原作品的著作權，然后在征得作者同意的情況下，經由匯編而產生匯編作品著作權。在此過程中，兩個著作權的產生有先后順序，且后者受前者制約――即匯編要經原作者的同意，否則就是對原作者“匯編權”的侵犯。因為匯編權屬于著作權中的財產權，歸作者享有，作者可以自己行使，也可授權他人行使，他人未經作者同意不享有匯編權。但雜志社發表原作者的作品與編輯作品是同時的，無時間上的先后之分，且因為出版合同的存在，無需另外征得作者同意以行使“編輯權”。

　　我國著作權的取得采用自動保護原則，即創作一經完成，只要具備了作品的屬性，就產生著作權，既不需登記，也無需發表。但作品創作完成后若未經發表，作者所享有的著作權就不具有約束他人的效力，僅為“裸體”的權利。因為既然別人無法知悉，就不能強求其尊重你的“權利”。在匯編的場合，原作者的作品先經由發表而后有匯編入的匯編，而在雜志社發表作者作品場合，作者的作品只有經由雜志的發行而發表，于此同時，雜志社對其匯編作品也同時享有了著作權，二者并無先后之分，此其一。其二，作者向雜志社投稿，雜志社同意發表其作品，這樣就在二者之間訂立了一個合同。這一合同當然就包含了雜志社的“編輯權”――雜志社必然以某種結構安排來發表某一件作品，而無需作者額外的同意。

　　因而，本案中，原作者享有原作品的著作權當無疑義，而雜志社基于其“編輯人”的身份也享有“編輯作品”的權利。但需提及的是，如果說雜志社享有權利的話，也不是作為“匯編作品”的著作權人而享有的，它享有的頂多及于編輯形式的整體，即對版式與裝幀的權利，故不及于原作者對單個作品的著作權，乃屬當然之理。

　　（二）刻錄光盤行為的性質

　　雜志社與原作者之間存在出版合同，而出版系指將作品以有形載體復制并發行。復制應有數量的規定，原則上發行量應影響作者的報酬。當然雜志不同圖書，一般不會再版，但若再版，也應付給作者相應的報酬，那種一次性付“稿費”的做法是對作者權利的剝奪。除非有明確約定，復制應指以同一形式復制，因為這樣解釋最能保護著作權人。而在出現多種解釋時，“剩余權利”歸權利人才符合權利本位的原則，因為著作權人的權利是源，出版者的權利是流。文字形式與電子形式，二者是否為同一形式，頗有爭議。從《著作權法》第9條將“復制權”與“信息網絡傳播權”分開規定，而將復制權界定為“以印刷、復印、拓印、錄像、翻牌等方式將作品制作一份或多份的權利”來看，復制的形式若無特別約定，當不及于電子形式，且作如此解釋也更有利于著作權人的保護。因此，即便是作為出版合同主體之一的雜志社要刻錄電子版，都需與作者另外訂立合同，更不用說第三人了。

　　雜志社是否可允許第三人刻錄光盤？有觀點認為電子版與文字版屬于同一形式，因而認為刻錄電子版已包含于出版合同之中。此觀點有以下幾點不妥：其一，出版合同并沒轉讓作者的復制權，雜志社也并沒有因此獲得復制權，不論電子版與文字版是否屬同一形式，刻錄行為都屬于復制行為，而復制權屬于作者。既然雜志社不是作者，也無作者授權，當然無權作出許可。其二，雜志社的編輯行為不同于匯編行為，雜志社僅享有對其版式與裝幀的權利，況且即便屬于匯編，也僅及于作品的整體而不及于個個地作品，且還要受原作者的約束。其三，即便是同一形式，復制權也僅限于合同相對方，即雜志社，且于增量復制時，雜志社還需另外付酬。因為出版合同如無特約，應理解為一次復制，而非無限制的復制。若第三人想要復制，取得著作權人的同意仍然為必要條件。本案甲光盤出版社在其給雜志社的報酬中也包含了作者的報酬，也意識到這樣做是不妥的。所以刻錄光盤行為的性質在本案并不重要。

　　（三）有無法定許可使用的適用

　　著作權的法定許可使用是指根據法律的直接規定，以特定的方式使用他人已經發表的作品，可以不經著作權人的許可，但應當向著作權人支付使用費，并尊重著作權人的其他各項權利的制度。法定許可是著作權許可使用的例外情形，因而應限于法律的明文規定，不可作擴張解釋，也不可任意類推。修改后的《著作權法》加強了對著作權人的保護，縮小了法定許可使用的范圍，相應的擴大了一般許可使用的范圍，是符合這一原則的。根據修改后的《著作權法》的規定，法定許可使用限于第32條第2款，第39條第3款，第42條第2款，第43條的規定，而這些規定在本案均無適用的余地。

　　本案也沒有合理使用、強制許可使用的適用，因而第三人要想刻錄光盤必須征得原作者的許可。

　　（四）甲出版社與雜志社的約定的效力是否及于作者

　　如上所述，雜志社既然不是作者，不具許可他人復制的權利，因而其與甲出版社之間從事的法律行為屬于無權處分，根據合同法的規定屬于效力待定，應視權利人即作者是否追認而定其效力。而今作者既然不予追認，當屬無效。

　　出版社與雜志社的約定效力是否及于作者？根據合同相對性原理，合同僅有相對效力，僅在當事人間有效，而不及于第三人。本合同是全部無效還是部分無效應視雜志社有無自己的“處分權”而定。如認其享有匯編作品的著作權，則雜志社對自己那部分似有處分權。但應予注意的是，其作為“派生”權利應受原權利的限制，雜志社不具單獨處分的權利，因而原權利人未予同意時，該處分行為仍然是無效的。當然，作為作者文章的編輯者，雜志社更不享有處分權了，因而其合同應為全部無效。因此，不論是對雜志社還是對作者給付的報酬，均應予返還。

　　即便他們間的約定部分有效，根據合同相對性原理，其約定也不能約束第三人，即作者，除非雜志社以作者的代理人得身份訂立。代理分法定代理與約定代理，雜志社無法定代理作者的權利或義務，且又未經作者授權而成為約定代理人，因而雜志社不是作者的代理人。甲光盤出版社對雜志社的行為是否構成對作者的給付？首先，給付以有效的合同存在為前提，本案合同無效，因而談不上給付問題。其次，退一步說，給付是過程行為與結果行為的統一，它以權利人的受領為必要。本案雜志社既非受領給付的代理人，故對其所為的給付，不達給付目的，因而不夠成給付。再次，報酬請求權系作者最重要的權利，在市場經濟情況下，理應有作者與出版者協商而定，不能由出版社單方指定。因而未經與作者協商，而按自己的標準將“稿費”寄上，無異于剝奪了作者的報酬請求權。也許其結果可能與協商的結果一樣，但從程序上說，它剝奪了作者的討價還價的權利。

　　（五）結論

　　綜上，雜志社作為出版者，不對作品享有著作權，因而，不具處分權，其與甲出版社所定的合同因未能或作者追認而無效，故甲出版社所為的報酬給付亦當然不生給付效果。

　　四 幾點思考

　　本案中的甲出版社至少從道德上說沒有惡意，它已按自己的標準（一般也可能是出版行業的標準）付了相當的費用，且該部分費用也已包括了應給作者的那部分。且作者很多又極為分散，且每人實際所應獲得的“稿費”可能很少，讓其一一給付實不經濟，故甲出版社的行為更是情有可原。但其行為之不合法處也至為明顯，前文已有詳述。一個行為合情但不合法，說明制度的構建或者實行必有紕漏。因而專門建立一個獨立的機構以代替本案中雜志社所承擔的角色，實有諸多好處。首先這一機構不是官方機構，而是代表著作權人的自律、自治機構，它使得著作權人有了自己維護權利的組織。其次，它也免去了諸如本案中甲出版社的尷尬，因而也有利于相對人，有利于知識產權市場秩序的建立。

　　甲出版社欲用雜志上的文章，當然應付錢，但雜志社憑什么要插上一手？如果本文的編輯與匯編的區分成立的話，那么雜志社就不是匯編作品的著作權人，而甲出版社買的是作者的作品而非雜志社的版式與裝幀，從這個角度上說，雜志社不應獲得任何報酬。但若允許作者任意許可自己的作品于多處場合發表并獲得多份報酬，而期間最初發表該作品的出版單位不但不名一文，而且還面臨著更為嚴峻的競爭形勢，對其未免太過不利。因而如何協調二者的利益，關系甚巨。方法一為規定出版單位的專有出版權，全偏向出版方。方法二則相反，全偏向于著作權人。方法三折中，關于利益分配有約定從約定，無約定，在二者間按一定比例分配。從利益的角度，在二者間達成衡平是雙贏的。但應予指出的是，即便如此，出版方所獲得利益不是因為其著作權人的身份，而是基于其作為出版方，與著作權人訂立合同，通過合同達成的。事實上，出版方較之著作權人，一般的是強者，所以一般都會在合同中充分考慮自己的利益。因而，在立法上采第二種方法是可行的，也是符合法理的。