證券法上的民事侵權(quán)責(zé)任制度研究

　　中國(guó)證券市場(chǎng)現(xiàn)在已對(duì)這個(gè)社會(huì)的方方面面帶來巨大影響。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要特征就是“金融深化”，經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)已與金融市場(chǎng)，特別是資本市場(chǎng)的表現(xiàn)息息相關(guān)。中國(guó)已經(jīng)存在一個(gè)為數(shù)眾多，且不斷增加的“股民”群體，股市一有風(fēng)吹草動(dòng)，馬上就會(huì)有人感到切膚之痛。

　　證券市場(chǎng)規(guī)范化的重要性是怎么強(qiáng)調(diào)都不為過的，但市場(chǎng)的狀況卻很難令人滿意。1999年有100多家上市公司有謊報(bào)業(yè)績(jī)、欺詐上市、內(nèi)幕交易等行為，1999年也因此被稱為是“上市公司罪惡昭彰的一年”。（2）證券市場(chǎng)的重要性人所共知，到如今，對(duì)中國(guó)證券市場(chǎng)健康發(fā)展起決定作用的不是資金，不是評(píng)論員文章，而是制度。

　　一、為什么是民事責(zé)任

　　面對(duì)市場(chǎng)，政府首當(dāng)其沖的問題是管還是不管。理想主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論給出的答案是“不管”，由市場(chǎng)這一“無形之手”自發(fā)調(diào)配。然而現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)日趨復(fù)雜多變，國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)更加激烈，種種現(xiàn)實(shí)的考慮使得絕大多數(shù)政府在政策抉擇時(shí)均選擇了“管”的套路。（3）

　　管有不同的管法。英美承其傳統(tǒng)理念推崇自律為主，管制為輔的方式，而德國(guó)就更強(qiáng)調(diào)政府的監(jiān)管職能。區(qū)別是相對(duì)的。無論英美還是德國(guó)，其監(jiān)管均十分注意自律性約束和私權(quán)救濟(jì)方式。近幾十年來，全球更是掀起了一陣“放松管制” （deregulation）的浪潮。各國(guó)放松監(jiān)管措施，讓市場(chǎng)充分展示其創(chuàng)造力。

　　相比而言，中國(guó)證券市場(chǎng)監(jiān)管的法律構(gòu)架表現(xiàn)出極強(qiáng)的管制色彩和集權(quán)化（Centralization）特征。 “中國(guó)的證券監(jiān)管機(jī)關(guān)擁有幾乎是令各國(guó)同行最為羨慕的權(quán)力。”（4）但是，在這種前所未有的強(qiáng)力管制下，市場(chǎng)并未規(guī)范起來，上市公司的違法行為未見減少，反而愈演愈烈。從理論上分析，強(qiáng)力管制的模式主要存在以下問題。

　　1.“有限理性”問題。政府的決策是由人來做出的，而人的理性是有限的。現(xiàn)代社會(huì)信息的增長(zhǎng)是如此之快，以至于沒有-個(gè)人能夠聲稱他能夠掌握決策所需的所有信息。即便是在信息相對(duì)完全的條件下，人也不能保證其決策完全正確。這一哲學(xué)思想經(jīng)由“蘇格蘭學(xué)派”的學(xué)者大加闡釋，（5）現(xiàn)已深深融入現(xiàn)代行政管理學(xué)的理論當(dāng)中。

　　2.“尋租”問題。過于集中的權(quán)力極易讓人提出“誰(shuí)來監(jiān)督監(jiān)督者”的問題。這一經(jīng)濟(jì)學(xué)中的難題不論是在微觀層面還是在宏觀層面。不論是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域還是非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域都同樣存在。允許監(jiān)管機(jī)關(guān)手握重權(quán)而又缺乏監(jiān)督，腐敗所需的外部條件就已完全具備。一旦監(jiān)管因腐敗而失靈，市場(chǎng)秩序就難以維持。

　　3.“有心無力”的問題。倘若堅(jiān)持證券市場(chǎng)上的違法行為主要由政府機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)管，那政府是否具備足夠的人力、物力、財(cái)力去完成這項(xiàng)任務(wù)也存在很大疑問。即使假設(shè)政府官員個(gè)個(gè)忠于職守、秉公辦事，他們的力量與市場(chǎng)上無時(shí)不有、無處不在的違法謀私的動(dòng)機(jī)相比，也是微不足道的。即便政府有心殺賊，也只恨無力回天。而市場(chǎng)存在著極強(qiáng)的“逆淘汰”現(xiàn)象，只要存在違法卻又逍遙法外的情形，圖私者便會(huì)群起效尤。“資本家為了百分之百的利潤(rùn)就甘愿冒上絞架的風(fēng)險(xiǎn)”、而證券市場(chǎng)違法所獲的暴利又何止百分之百。

　　經(jīng)過多年的發(fā)展，政府強(qiáng)力管制的缺陷已成發(fā)達(dá)國(guó)家管理知識(shí)的一部分。近幾十年來，發(fā)達(dá)國(guó)家掀起了一般對(duì)金融業(yè)“放松管制” （

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