預售的商品房能否進行財產保全

　　案情：張某與某房地產開發公司（以下簡稱開發公司）簽訂商品房預售合同。依據合同，張某于工程竣工前已分期將購房款10余萬元全部支付給了開發公司，工程竣工驗收合格后，開發公司將與張某在合同中約定好具體位置的房屋交給張某占用、使用。后開發公司以自己的名義對整個工程辦理了整體房產證。

　　在張某辦理房產過戶手續期間，因開發公司拖欠某工廠的債務2萬元被工廠訴至法院，并向法院提出了財產保全的申請，請求法院凍結開發公司銀行帳戶存款2萬元，或查封起同等價值的財物。根據工廠的申請，法院裁定查封了張某已占有、使用的房屋的一部分并向房產管理部門出具了協助通知書，要求房產管理部門協助不予辦理被查封部分的產權過戶手續。

　　張某得知這一情況后，即以案外人的身份，向法院提出了執行異議，認為法院執行財產保全的裁定，不應查封正在辦理產權手續中的財產，要求法院解除所查封的房屋。

　　點評：張某的請求是否合法，法院以其所查封的房屋是否應該予以解除，有兩種意見。

　　一種意見認為，張某的要求不成立。如果工廠的債權得到法院確認后，應將所查封的房產進行拍賣，所賣價款將用于償還開發公司所欠工廠欠款。至于張某由此所遭受的損失，應由張某向開發公司要求賠償。理由是，房屋的買賣，必須以產權的過戶為標志，在該房屋過戶給張某之前，張某還尚未取得該房屋的財產所有權，人民法院依法查封該房屋是正確的。

　　另一種意見認為，法院應對張某的執行異議進行全面審查，如果開發公司不存在故意轉移財產，逃避債務的情形，且張某的異議屬實的情況下，應根據《民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項的規定，裁定解除查封。

　　理由有以下二點。第一，《合同法》第四十四條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”所謂合同生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。張某與開發公司簽訂的商品房預售合同是否具有法律效力。能否得到法律的保護，關鍵是要看合同是否已經生效。最高人民法院在《關于〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》第9條中規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理的批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移”。目前，我國有關商品房預售法律、法規及規章當中，除了建設部指定的《城市商品房預售管理辦法》第十二條規定了：“預售的商品房交付使用后，承購人應及時持有關憑證到縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理權屬登記手續”外，均沒有“合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效”的規定。由此可以認為，張某與開發公司所簽訂商品房預售合同已生效了的合同。已發生法律效力的合同，當然要受到法律的保護，法律保護的實質就是確保合同的完全履行。而法院將合法、有效的合同所涉及的標的物，在合同正常履行過程中，對該標的物查封并轉移給合同之外的第三人的做法直接侵犯了合同當事人的合法取得財產的權利。

　　第二，工廠作為開發公司的債權人，進入訴訟程序后向人民法院申請財產保全，其目的是使將來法院的判決不致于出現難以執行的局面，而法院裁定查封該房屋的目的，很顯然是要將所查封的房屋用于清償開發公司所欠工廠的債務。雖然工廠的財產保全的申請和人民法院的查封裁定都是在法定程序中進行的，但是，如果用該房屋來滿足工廠實現債權的要求，那么必將與張某和開發公司簽訂的合法、有效的合同全面履行發生沖突。由此，就引出一個優先權的問題，張某與開發公司的合同標的物，是在合同中具有特殊約定的特定物，針對這一特定的房屋權，張某與開發公司簽訂預售合同并履行付款義務之后，即對該房屋設定的物權。而工廠與開發公司之間權是一種債權債務關系，從民法理論來講，物權應優先于債權。盡管工廠將自己的債權也通過財產保全的方式設定在了這一特定的房屋上，但是先設定的物權也優先于后設定的物權。

　　筆者認為，第

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