社團治理與司法 -國家與社會的制度連結(jié)點（上）
社團與司法的關(guān)系，即司法在社團治理中的地位、作用及相應(yīng)的制度建構(gòu)和法律技術(shù)等問題，既是國家與社團關(guān)系以及社團內(nèi)部關(guān)系等社團治理理論必然包含的部分，也是近年來制度實踐的焦點問題和公法領(lǐng)域最令人困惑迷惘的領(lǐng)域之一。
司法權(quán)是整個國家與社會治理的重要環(huán)節(jié)和重要設(shè)施，司法活動構(gòu)成社會治理的重要組成部分。隨著社團在現(xiàn)代社會治理中功能不斷擴大、影響日益增強，司法和社團的關(guān)系也成了引人注目的問題。在不同國家中，由社團治理在社會治理整體實踐中的地位和作用所形成的不同政府和社團關(guān)系模式，會影響到各自的司法與社團關(guān)系。
從憲制框架看，司法權(quán)傳統(tǒng)上作為國家權(quán)力的一種，更多地與立法權(quán)、行政權(quán)構(gòu)成國家權(quán)力內(nèi)部的分立制衡關(guān)系，以實現(xiàn)有限政府，保障國家權(quán)力不致過分?jǐn)U張而侵害個人權(quán)利自由。因此，司法與社團關(guān)系仍屬于廣義上的國家權(quán)力與個人自由關(guān)系范疇，[1]必然受憲制下國家權(quán)力與個人自由關(guān)系框架的約束，比如個人自由的目的性、通過自主實現(xiàn)自由與通過國家實現(xiàn)自由兩種方式的界限與互動等。學(xué)說與制度隨時代的演化也會影響到司法與社團關(guān)系的認(rèn)識與處理。同時，由于特殊的歷史進程和政治觀念，不同國家形成了不同的司法模式（司法觀念和司法體制），它們也約束著對社團與司法關(guān)系的處理。型構(gòu)國家與社團關(guān)系的因素還有其他很多，包括知識、制度及歷史等不同側(cè)面，因而司法與社團治理關(guān)系的制度模式也極其復(fù)雜多態(tài)。
司法與社團關(guān)系的可以分為兩個層次。一個層次，是在國家內(nèi)部司法對政府權(quán)力進行審查（judicial review）意義上的司法社團關(guān)系。從憲法上看，社團與國家是兩個平等的權(quán)威和實體，社團自治權(quán)和國家權(quán)力具有憲法上的平等性，因此，需要由司法對行政權(quán)力與社團權(quán)力的關(guān)系作出調(diào)整。另一個層次，是社團與整個國家權(quán)力分立平行意義上的司法社團關(guān)系。這是因為司法權(quán)力也是國家權(quán)力的一部分，司法對社團事務(wù)的介入從廣義上看仍然是一種國家權(quán)力的介入，因此，同樣可能產(chǎn)生諸如壓抑社團自治能力、摧毀社團獨立性等類似行政權(quán)力介入所發(fā)生的問題。從而，社團與司法關(guān)系的建構(gòu)構(gòu)成整個社團——國家關(guān)系模式建構(gòu)的一部分。
具體而言，司法在社團治理中的作用，可以概括為以下三個方面：一是在社團與國家（狹義上的國家，即議會與政府）關(guān)系處理上，司法是獨立于國家之外，在社團與國家間的獨立仲裁人。這層意義上的司法，是基于這樣一種對司法的認(rèn)知：即司法權(quán)是獨立于國家之外，在憲法意義上國家與社會關(guān)系的守護者和裁斷人，當(dāng)國家行動（包括議會立法與行政權(quán)的運用）與社會自主領(lǐng)域的界線發(fā)生重疊模糊時，司法的作用是居中做出不偏不倚的裁斷，回復(fù)二者在憲法上的定位和邊界，使憲法關(guān)于國家權(quán)力與個人自由分野的規(guī)定保持有效性和拘束力；二是當(dāng)社團權(quán)力的行使發(fā)生外部效果，影響到社團外非成員的權(quán)利時，對社團權(quán)力的濫用給予糾正，對損失給予救濟，即對社團權(quán)力的控制；三是在社團內(nèi)部發(fā)生糾紛時，作為社團權(quán)力和社團活動的監(jiān)督者在必要時進行司法干預(yù)。
在第一種情況下，司法的作用主要針對國家，以防止國家行動超越憲法界線，阻止積極性的國家權(quán)力對社團的侵犯，保護社團自治并進而最終保護個人自由是其主要功能。在英美模式和大陸模式下，它們分別通過普通法院的司法審查和行政法院的行政裁判及憲法保障機關(guān)的憲法司法而得到實現(xiàn)。[2]在后兩種情況下，司法的作用主要是針對社團權(quán)力，防止社團權(quán)力的越權(quán)和濫用，保護在社團治理空間中的個人權(quán)利、社團內(nèi)部的自由和秩序。
無論是對國家權(quán)力與社團自治的界限做出界定，還是對社團權(quán)力的規(guī)訓(xùn)（discipline）和干預(yù)，都可能導(dǎo)致司法對社團事務(wù)的介入，從而對社團內(nèi)部治理帶來影響。在中國
[1] [2] [3]