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法律與治理
朱蘇力:關(guān)注真實問題是前些年關(guān)于法律學(xué)術(shù)研究本土化討論中涉及到的一個重要問題。這實際上涉及的是法學(xué)研究的中國化問題,即對西方理論和方法的關(guān)注必須以中國的真實問題為出發(fā)點,因為我們所接受的西方關(guān)于法治的經(jīng)典理論實際上是西方思想家在解決他們的時代和社會所面臨的問題時的產(chǎn)物,而中國的問題是有獨特性的,我們只有在把握我們面臨的問題的時候,才能作出我們的貢獻,包括實踐上的和理論上的。實踐上的問題就是解決中國的問題,使中國成為法治國家,而這是不可能依葫蘆畫瓢就能完成的。
強世功:如果將西方的歷史作為現(xiàn)代化發(fā)展進程的指標(biāo)或維度,那么中國是一種壓縮的現(xiàn)代化,因為我們要在近一百年內(nèi)完成西方在近千年內(nèi)完成的社會變遷。我們既要面臨從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型,但由于我們與西方存在著同時性,也深切感受到了后現(xiàn)代性問題。在這些問題中,一個特別重要的問題就是法律與治理的關(guān)系。
在西方,從12世紀(jì)羅馬法復(fù)興到18世紀(jì)資產(chǎn)階級法治的建立,法律在西方主要是作為一個獨立的要素,以其獨特的法律思維、法律知識、法律技術(shù)、法律共同體、法律機構(gòu)等等這些法治的要素,對政治權(quán)力形成某種制約。從19世紀(jì)開始,法律成為解決各種社會問題的治理工具,比如人口問題、犯罪問題、貧困問題等。而中國在向現(xiàn)代國家轉(zhuǎn)型中面臨的迫切問題首先是現(xiàn)代化推動的社會治理問題,比如國家政權(quán)建設(shè)、農(nóng)村的土地改革、婚嫁家庭問題等等。由于沒有強大的法律傳統(tǒng),也沒有成熟的法治構(gòu)成要素,所謂法律就簡單地變成了社會治理的工具。我們近20年來的法治建設(shè),就是將法律逐步從這種治理工具中解放出來,將法律作為一種獨立的自主性的力量。如現(xiàn)在強調(diào)法律的專業(yè)化、提高法官的法律素質(zhì)、進行司法改革等正是如此。
如果以西方法治的發(fā)展作為參照系的話,中國的法治發(fā)展似乎是一種逆轉(zhuǎn)的西方法治歷史。
朱蘇力:你說我們與西方相比是一個壓縮的、甚至逆轉(zhuǎn)的過程,我同意前一種壓縮的說法,倒不一定同意是個逆轉(zhuǎn)的過程,我更傾向認為是一個互動的過程。
西方現(xiàn)代法治的產(chǎn)生有很多支撐性的東西,而中國到20世紀(jì)80年代后期才可以說真正有法治的東西,以前即使講法治還是作為意識形態(tài)來談,沒有法律職業(yè)、法律技術(shù),只是民法、刑法上稍微有一些技術(shù)性的東西,而許多其他的部門法,比如最初的科技法、經(jīng)濟法,都缺乏細致的技術(shù),更沒有像反壟斷法這種應(yīng)用經(jīng)濟學(xué)分析的法律。因此,不能說80年代之前就已經(jīng)開始進行治理了,那時也許只有治,沒有理.因為治理需要一種專業(yè)化的能力,而那時我們?nèi)狈@種能力。直到90年代,隨著市場對法律的需求,法律的技術(shù)才開始得到更多重視,逐步發(fā)展起來了。所以,我認為這是一個反復(fù)互動的過程,會持續(xù)較長的時間。而法律要真正成為治理的工具,需要經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)等多學(xué)科的發(fā)展,也就是說要有一種福柯講的gaze的概念,即對目標(biāo)的凝視:知道我們的對象究竟是什么,有什么特點,在此基礎(chǔ)上才可能有效地治理。
當(dāng)然,這種互動會出現(xiàn)很多問題,盡管有人提出了這些問題,但社會還沒有各種支撐力量(包括技術(shù)的、財政的、管理的等)來真正推進它,因此可能需要回頭做補充工作,不光是知識上的,還有技術(shù)等一系列的調(diào)整。例如司法改革,我覺得不遠的將來就可能會出現(xiàn)大的調(diào)整。如今法院案件越來越增多,法院變成了解決糾紛的主要的甚至是惟一的部門,法院能不能承
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