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誠信與法治-一種文化視角的考察
[內(nèi)容提要]誠信不僅具有一種倫理上的含義，而且具有法律上的含義。法治則經(jīng)歷了一個從形式法治到實質(zhì)法治發(fā)展的過程。從發(fā)生學(xué)的角度來看，誠信作為一種資本主義倫理對法治的確立產(chǎn)生了非常重大的作用。盡管如此，法治與誠信的關(guān)系并不是從一開始就非常和諧，在法治的發(fā)展過程中，經(jīng)歷了一個從在法典中拒絕誠信原則到明確把誠信原則規(guī)定中法典中的變化。本文認(rèn)為，這種變化與西方文化從由理性主義占絕對主導(dǎo)地位到非理性主義興起并占重要地位有著非常緊密的聯(lián)系。在我們今天建設(shè)法治國家的過程中，我們不僅應(yīng)該注意法律的建設(shè)，而且也應(yīng)該注意誠信的建設(shè)。[關(guān)鍵詞]誠信，法治，文化
一
探討誠信與法治問題，首先面臨的一個問題就是概念問題-無論是誠信，還是法治，都不存在一個公認(rèn)的概念。況且，“在思想和價值觀同商品和消費一樣日益多樣化的世界上，企盼定義的統(tǒng)一，幾近于癡人說夢。”[1]因此，本文放棄了埋頭厘清誠信與法治概念的努力，而是把研究的興趣限定在文化的框架之內(nèi)，試圖在這種獨特的視角之中能夠?qū)φ\信與法治問題作一有意義的探索。
盡管本文舍棄了對誠信與法治概念進(jìn)行厘清的努力，但這并不意味著對它們在本文中的含義作一解釋是無意義的。正如鄭也夫所指出的，在從事一項具體的研究前，最好能夠先給個定義，因為雖然“人們并不要求你的定義與他們相同，卻希望能從你的定義中明白你討論的是哪一樁事物，從而免除誤讀與誤會。這是定義的價值之一。”[2]鑒于此，筆者將首先對本文中所使用的誠信與法治二詞作一簡單的界定。
在本文中，誠信一詞首先是一種倫理的范疇，它意味著人們在人際關(guān)系中應(yīng)當(dāng)誠實不欺、講究信用。在西方，誠信還曾經(jīng)作為資本主義的理性倫理的一項重要原則，對資本主義的發(fā)展起了重大的推動作用。[3]在法律（尤其是民法）采用誠信作為自己的一項原則之后，[4]誠信還兼具有法律上的含義。誠信原則，就其宗旨而言，是為了維持某種秩序，這種秩序或體現(xiàn)為一定的利益平衡，或體現(xiàn)為一定道德基礎(chǔ)的可供依賴；就內(nèi)涵而言，是以模糊的公平要求為內(nèi)容；就外延而言，具有不確定性，可補(bǔ)救具體規(guī)定的不敷使用；就其與司法活動的關(guān)系而言，意味著承認(rèn)法官創(chuàng)造性司法活動，允許法官在法無明文時依據(jù)公平的要求進(jìn)行裁判。[5]因此，法律意義上的誠信，既是當(dāng)事人進(jìn)行各種活動的行為準(zhǔn)則，又是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù)。
至于法治一詞，本文根據(jù)法治的歷史發(fā)展和韋伯的“理想類型”分析進(jìn)路，認(rèn)為法治存在著兩種形態(tài)。一種是近代意義上的法治，這種法治將個人本位視為第一位的價值，把追求法律的形式合理性[6]作為自己的首要目標(biāo)，認(rèn)為只有維護(hù)法的形式合理性，才能服務(wù)于保障人權(quán)的目的。盡管此種法治也包含了對某種實質(zhì)合理性的追求，但由于它過分關(guān)注于形式合理性，因此在形式合理性與實質(zhì)合理性發(fā)生沖突的時候往往通過犧牲實質(zhì)合理性而滿足形式合理性的需要。其理念正如什坦姆列爾所說的，“法之為正當(dāng)?shù)姆ǎ⒉恍枰哂幸欢ǖ膬?nèi)容，只要它形式上合乎標(biāo)準(zhǔn)，不管其內(nèi)容多么糟糕，仍不失為正當(dāng)?shù)姆ā！盵7]本文把這種近代意義上的法治稱之為形式法治。形式法治發(fā)展到極端會導(dǎo)致一種發(fā)展危機(jī)，即形式法律理性的危機(jī)。[8]因此，形式法治會在法律變遷的內(nèi)在動力與外在壓力之下進(jìn)一步發(fā)展，即發(fā)展為現(xiàn)代意義上的法治。現(xiàn)代意義上的法治是以形式法治為基礎(chǔ)并通過克服形式法治的危機(jī)發(fā)展起來的，因此，它追求的是一種形式合理性與實質(zhì)合理性的有機(jī)統(tǒng)一。這類似于歐洲學(xué)者所闡述的“形式法的再實質(zhì)化”，也類似于諾內(nèi)特和塞爾茲尼克所說的“回應(yīng)型法”。根據(jù)圖依布納的分析，這種法實際上包含了兩個維度，即實質(zhì)理性與反思理性。[9]本文把這種包含實質(zhì)理性與反思理性的法治稱之為實質(zhì)法治。應(yīng)當(dāng)指出的是，實質(zhì)法治并不是對形式法治的全面背叛，而是在吸收了形式法治的優(yōu)點之后發(fā)展起來的。
二
從文化的視角來看，法治在一個社會中的確立并不是一個獨立的事件，而是整個社會文化發(fā)展的一部分。只有當(dāng)一個社會的文化趨于理性化之后，一個社會的法治才有可能真正建立起來。換言之，法治的確立既是一個社會理性文化發(fā)展的產(chǎn)物，也
[1] [2] [3]
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