論法律行為概念的緣起與法學方法（一）

    在比較法上，對法律行為理論及其制度的價值存在爭議。本文從法學方法的角度，討論何以在當時的德國會出現法律行為這一概念。文章認為，法律行為的概念與浪漫主義和精神科學對“理解”和“意義”的探求有關，而浪漫主義在法學領域推進的結果是歷史法學派。最終創造法律行為的是理性法學派的體系化法學方法。在當時的德國，產生法律行為這一概念有某種必然性，這一根源在法學上，體現為羅馬法學派與日耳曼學派的對立，但是更深刻的根源在于當時的政治、社會背景。

　　關鍵詞：法律行為 理性法學派 歷史法學派 羅馬法學派  日爾曼法學派  理解與意義

　　人們對邏輯的渴慕，把法學變成了數學，這不僅是錯誤的認識，而且還會誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權存在的，不是邏輯，而是生活、社會關系的需求以及對正義的感知；邏輯的可能或不可能都不是物質的。

　　                                        --------耶林[1]

　　一  問題及其限定

　　一個比較法上的爭議問題

　　“法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國學者創造的法律術語。在英美法中找不到相應的詞語。[2]法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽為“民法規則理論化之象征”；[3]“大陸法系民法學中輝煌的成就（the proudest achievement）”。[4]龐德也指出，在羅馬法中，決定權利義務關系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權利義務關系的主要是“關系”。[5]

　　如此重要的一個制度，在部分學者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨《比較法導論》第2卷為例。在這本書中，他們猛烈地批判了法律行為制度：

　　學者貢獻的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只有一項因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行為來囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權移轉行為（real acts）（比如德國法上的動產交易）、雙務（synallagmatic）合同、財產讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯系在一起的，法律行為這一概念是概括不了的（overstrained）�！�…學習德國法的外國學生可能首先就要問：這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個整全的特別概念，是不是就不能處理相關材料、敘述相關規則了呢？有必要把法律行為、意思表示、合同和要約（合同的組成部分）區分開嗎？……用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個有用的工具。

　　“法律行為”是德國法上的一個人為概念。它雖然有闡釋和體系化價值，但作為一個認知工具（a perceptual tool），它對于私法的社會秩序而言，并不是非常有用。[6]

　　德國法學家烏拉沙克（Wlassak）也意識到，法律行為是一個“真正的灰色理論的產物”（richtiges Geschoepf）。著名民法學家弗盧姆也贊同這種觀點。[7]

　　從立法上看，除了英美法系國家外，很多大陸法系國家的民法典也沒有規定法律行為制度。同為德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒有規定。其他地區如法國民法典、拉美國家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒有規定法律行為。這些法典

[1] [2] [3] 

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