淺析法的確定性和靈活性關系的疏釋論文

　　一、法律確定性和靈活性關系的當前探討

　　法律的確定性是法律的本質屬性，然而法律在面對自身的僵化與社會變化的矛盾時催生出調適性機制———法律的靈活性。作為法學理論的基礎問題，法律的確定性與靈活性關系在學界的討論從未中斷。筆者看來，當前對這一問題的探討仍有不足的地方: 其一、研究方法上的不足，總體來看當前的研究視角主要聚焦在國內，缺乏比較法的視野。而少量運用比較法的研究論述又關注在民法法系與普通法法系，在這一問題上，對伊斯蘭法系法律的確定性與靈活性的探析少之又少。其二、研究內容上的不足，就目前的研究成果來看，最有影響力的論述是折衷兩者的論述或重筆墨于靈活性的論述上。他們的論證遵循著這樣的邏輯: 法律制度所要追求的終極目的是善治，在追求善的過程中，要處理好確定性與靈活性的關系。社會的發展似乎使得法律時刻處在僵化的危險之中，此時法律的靈活性機制可以適時地調適以增強自身的適應性。

　　在剛性嚴格的確定性無法解決問題的時候，靈活性可以代表實質正義另辟蹊徑地解決糾紛。筆者認為，伊斯蘭法系作為現存三大法系之一，雖然它的影響力不如民法法系與普通法法系，尤其是教法的神圣性在世俗法變革中被逐漸消弱，但對廣大的穆斯林社會來說，其影響力仍不容小覷。另外由于法律傳統的原因，我國的法律制度承擔了德育的使命以及偏重于追求實質正義，導致了法律靈活性命題的支持占據了主流市場。而現階段我們需要法的確定性治理、需要形式法治。我們必須充分了解與把握域外法律發展的道路，尋求普世性的治理經驗。本文立足于三大法系的維度，對法律的確定性與靈活性的辯證關系及發展道路進行梳理。我國法律制度類似于民法法系國家，所以強調法律的確定性必須從規制法律的靈活性機制———法律解釋著手，并且在司法實踐中要科學規范法官的自由裁量權。

　　二、法律確定性和靈活性的歷史考察

　　法律產生于人類對確定性生活的追求。“人類文明在本質上來說是一種有序化的運動，沒有秩序就沒有文明，更沒有文明的發展。”人們希望在一個有秩序的環境中人與人之間和平相處。要實現這種美好愿望，就必須清除一切專斷和任意，通過一種確定性的治理方式來規制人類社會。法律是為解決糾紛而制定的行為規則，法律本身就是確定性的秩序。只要人們制定出良法并實施良法、良法獲得普遍的遵守，人類和諧生活的美好愿景就能實現。人們對秩序的渴求導致了制定法的興起，并且認為制定法是解決糾紛最有效的手段，這種觀念推__動了概念法學的產生。概念法學派對確定性的追求近乎狂熱，該學派熱衷于概念的分析和法律結構體系的構造，概念法學派認為，通過制定層次井然、體系完美的法典就可以解決一切社會糾紛。法典不需要解釋也不存在法律漏洞，法典在邏輯上是自足的，只要法官運用三段論的推理規則、嚴格遵守形式邏輯，就能得出正確的判決。法官裁決案件就是一個機械的邏輯推演過程。

　　19 世紀末20 世紀初，新的社會問題出現，在法典中找不到答案，甚至與法典的規定是矛盾的。人們開始對概念法學提出質疑，社會法學派代表人物德國法學家耶林寫了“概念的天國”一文批判和揭露概念法學的片面性。人們反思法的確定性理論之后，提出了法律具有靈活性的主張。社會法學家埃利希認為社會是不斷發展變化的，成文法制定出來后就滯后于社會的發展，而法律要解決社會糾紛必須適應社會發展的需要，因此法官可以自由發現法律，以確保法律的靈活性與妥當性。自由法學派反對概念法學過于拘束于法律條文判決的觀點，主張給法官以自由，認為法官有創造法律的“自由裁量權”，從而使法律促進各種利益“平衡”。法官不是一個機械的自動售貨機。這些法學觀點被看成是20 世紀自由法運動，自由法運動是對當時歐洲大陸盛行的概念法學派的反叛。20 世紀后半期，在法的靈活性問題上走上極端的是現實主義法學派，該學派認為法律規則并不是法官判案的`全部基礎，法官判決時的情緒、脾氣、直覺和偏見等非理性因素也構成法官裁判的基礎，因此法律永遠是含糊的和不確定的。

　　三、結語

　　通過對民法法系、普通法法系、伊斯蘭法系對法律確定性與靈活性關系處理的考察，我們知道法律的確定性和靈活性是一對相依相伴的矛盾。過度地追求確定性，即嚴格的規則主義，不是法治的正常狀態，同時貶低法的確定性而過度倡導靈活性必然導致自由裁量權的膨脹，也不是法治的應有之義。我國法律體制在性質上類似民法法系國家，因此，制定法是法的確定性機制，法律解釋是法的靈活性機制。因此在法律解釋成為研究對象以后，學界開始思考法律解釋的主觀性與客觀性問題，法律解釋是否允許解釋者有價值判斷?

　　有人認為法律解釋是主體的行為，就必然包括主體的價值判斷。那么我們還需要強調法律解釋的客觀性嗎? 由于當前法制權威還沒有在全社會得以樹立，形式法治還沒有實現，因此，作為法的靈活性機制的法律解釋必須予以規制，這就要求強調法律解釋的客觀性問題，法律解釋的客觀性表現在作為解釋對象的文本是客觀的，法律解釋所要遵守的邏輯和語法是客觀的。法律解釋所依賴的價值體系雖然具有主觀的一面，但是并不是完全捉摸不定的，某一時空中基本的價值體系是客觀的。所以我國當前法治建設應該強調: 首先，堅持以文本為基礎的客觀法律解釋，才能保障法律確定性。其次，在司法實踐中，堅持規則優先，窮盡法律規則，方可試用法律原則，在適用法律原則作為裁判的依據時應做充分的論證。最后，嚴格規范法官自由裁量權的行使，科學界定尺度，合理細化自由裁量權。因此現階段我們需要法的確定性治理，尊重形式法治，保障形式法治的實施才能保證法治的確定性發展。

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