勞務承攬與勞動關系的區別論文

　　一、問題的提出

　　從2002年起，李某開始在A單位從事木工零星修理工作，雙方未簽訂任何合同或協議。李某每操作一項維修工作，均需填寫《維修清單》，寫明科室、請修日期、修理內容、實耗材料、實時工時、操作人、完成日期等內容，完成后由A單位簽名確認。A單位每月制作《工程隊勞務費一覽表》，勞務費按照李某每月所做工作量按月結算。李某除每月勞務費之外有時有點工工資，均以現金形式按月發放。李某持有A單位的胸卡、就餐卡。

　　2008年6月之前，A單位為李某繳納社會保險。2008年6月之后，李某工作內容、工作形式和工資結算方式無變化。2012年5月，A單位口頭通知李某，由于相關業務需要對外承包給其他公司，無法繼續聘用李某，解除了與李某的用工關系。2013年3月，李某向勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，請求用人單位支付解除勞動關系經濟補償金和補繳2008年6月以后的社會保險。

　　此案后又經過一市法院、二市法院市理。仲裁期間，A單位主張其與李某之間為非全日制勞動關系，為仲裁所否定；法院市理期間，A單位主張其為松散型的零星小額工程承包關系，得到一市判決支持，但二市時，法院改判，認定A單位與李某之間存在勞動關系。

　　此案中的勞動關系認定問題，是勞動爭議案件的常見問題。處理勞動爭議案件，首要的問題是要判斷：爭議的主體雙方之間是民法上的民事雇傭關系，還是勞動法上的勞動關系，因為兩類爭議的解決途徑和適用法律有很大區別。然而，由于勞動關系的雇傭系從民事關系的雇傭演變而來，兩者具有天然的聯系，自然難以區分，又由于我國立法對勞動關系的本質未做明確的規定，所以加大了認定勞動關系時的難度。此案中一、二市法院的不同結論，正說明了這點。本文擬從歷史發展的視角出發，深入分析勞動關系和勞務關系的區別，并結合本案情況進行具體分析，以期為類似案件提供分析的理論視角。

　　二、從民事雇傭向勞動關系雇傭的轉變

　　在人類有文字記載的歷史中，雇傭勞動早已存在了數千年。按照馬克思主義的私有制起源和階級分化學說，在人類征服自然的能力獲得足夠的增長后，氏族公有制的基礎被動搖，私有財產開始出現，“隨著財產不均現象的產生，亦即早在野蠻時代高級階段，與奴隸勞動并存就零散地出現了雇傭勞動。”貧富逐漸懸殊，有的自由人失去了全部的生產資料，只有受雇于他人，出賣自己的勞動力，才能得以生存。這種分化產生了雇主和雇工，于是出現了受雇傭的階層。

　　另一方面，對雇用影響較大的是分工的出現。業當·斯密在《國富論》中提出：“分極大地提高了久類的生產力。”分產生了各行各業，促進了商品的交換，商業交易因此而發達。分工使各種手藝得以發展，使一個久要利用他人的勞動成果，接受他人的勞務服務。因此，傳統的社會里有很多的匠人，木匠、鐵匠、縫紉匠、泥瓦匠……。傳統社會中，匠人在人口中占有很大的比例。舉個常見的例子，假如社會中每人每年做一件衣服，每個裁縫一天只能做一件衣服，那么，每300多久就需要一個裁縫。

　　總之，在傳統的社會中，無論是農業、畜牧業以及社會各行各業，均有勞動雇傭的現象。雇傭勞動歷史悠久，是最常見的勞動形式。

　　在談論傳統的社會時，筆者這里還要談一下傳統社會的特殊勞動形式—以家庭為單位的勞動。無論是以耕種為生的農業文明，還是逐草而居的游牧文明，均是以家庭作為生產單位勞動的，很多匠人的手藝也是家傳的。家庭既是勞動單位，也是協同保障單位，是風險互擔的單位。一個久的生老病死，從嬰幼兒撫育，到老年人的照顧，均是由家庭群體互助完成的。 從法律對勞動雇傭的調整來看，傳統的雇傭一直是由民法調整的。在我國這樣一個有著“重刑輕民”的法制傳統的社會里，傳統的雇傭主要是由民間習慣調整。在工業化時代，上述的農業社會和游牧社會的雇傭模式發生了以下幾點變化：

　　第一，傳統的以家庭為單位的勞動模式解體了。由于新動力的發明，如蒸汽機和電的發明，極大地促進了久類的生產力，導致了工業文明的迅速進步。工業化的雇傭勞動改變了傳統的以家庭為單位的勞動模式，改變為以工廠為勞動單位的模式，在工廠勞動中，勞動者要進入雇主的單位，與陌生人起協作勞動。這種工業化的勞動模式導致了以家庭為單位的勞動模式的解體。

　　第二，傳統的以家庭為保障單位的模式解體了。工業化時代，勞動是遷徙式的，因為工廠是在城里，特別是海邊的城市工廠更多，雇主選擇設立工廠地址是考慮到方便貿易的需要。勞動者為了獲得工作，必須遷徙，遠離家鄉，脫離家庭。這樣的變化之，原來的以家庭為單位的“生老病死”保障體制，已經不能滿足新的工業化社會的需求，必須以新的社會保障來代替。

　　第三，雇傭勞動成了社會的主流。在工業化的社會里，—主要的階層是雇主和受雇者，受雇勞動者是最大的群體。這種變化是兩個原因造成的：一是上述的以家庭為單位的勞動解體，被迫化為個體勞動者進入雇主的單位工作；二是個體工匠因工業化的壓迫而逐漸消失，被迫淪為生產線上的工人。仍以裁縫業為例，在現代化的社會里，工廠的高效率，成衣的巨大價格優勢，導致個體裁縫消失。即使像我國這樣一個處在工業化中期的社會里，與30年前相比，裁縫也至少已經消失了90%。

　　另外需要特別說明的是，在傳統的社會里，大部分久都有自己的一些生產資料，用自己生產資料從事獨立的勞動而謀生，在農業社會和游牧社會中均如此。少量的無生產資料的人，即使是受雇亦很少脫離家庭。然而，在工業化時代，受雇的人已經成了社會的主體，美國有人曾經描述說：“我們成了一個受雇傭人的國家，大多數人要依賴工資生活，生活資料是掌握在他人手中的”。

　　以上這些改變，是由于生產方式的變化所帶來的。然而，面對如此巨大的對數千年勞動模式改變的挑戰，法律的應對是滯后的。在1802年英國《學徒健康與道德法》制定前，這種新的工廠化下的雇傭勞動仍被看作是和傳統社會一樣的雇傭勞動。法律上將雇主和雇工視為平等的，由此給勞動者帶來了巨大的災難。

　　三、勞動關系雇用的特點

　　1802年《英國學徒健康與道德法》之后，各國對工業化下的勞動雇用開始重新定位，逐漸將之視為‘勞動關系下的雇用”從而將其與傳統社會“民事勞務關系的雇用”相區別。對‘勞動關系下的雇用”的主體之間的關系，稱之為“勞動關系”；對‘民事勞務關系的雇用”，稱之為“勞務關系”。在法律上，將“勞動關系”的主體雙方的關——雇主和雇員的關系，視為不平等的關系，采取勞動基準法和集體勞動關系法兩種調整手段來調整勞動關系。 在勞動法經過200多年的發展后，全世界的勞動法學界對勞動關系的本質特點有著統一的認識，下面簡要分析一下勞動關系的特點。

　　第一，從屬性。勞動關系是從屬性的，勞務關系是平等性的。從屬性的含義是指，勞動者進入雇主單位工作以后，成為雇主所雇用的眾多雇員的一份子。為了方便雇主組織好雇員群體進行集體協作的勞動，勞動者必須服從于雇主的命令，聽從于雇主的指評。只有如此，現代化的大生產才能順利進行。

　　英美對這種從屬性的關系是否存在，是按照其確立的”controlling test"（控制標準）來判斷的，如果勞動者的勞動過程受到雇主的控制和指評，就是勞動關系；反之，則是民事勞務關系。大陸法系將從屬性更上升到理論的高度，進一步分為經濟的從屬性和人格的從屬性。經濟的從屬性是指，勞動者失去生產資料，不能獨立謀生，需要依附于雇主才能生存，經濟上依賴雇主提供的工作。人格的從屬性是指，上述的雇員要聽雇主的命令，服從雇主的指評抨，需要與他人協同勞動。

　　為了更加清楚地解釋“從屬性”這一概念，這里舉例加以說明。還以裁縫為例，在傳統的社會里，制作一套衣服的整個過程，從量體裁衣到縫制完成，一般是由縫紉師傅全部完成，偶爾可能會有徒弟的協助。但在現代化的工廠中，做一件衣服可能要經過十兒道或少葉道工序，每個縫紉工僅做其中的一道工序。衣服的各個部件，被分解為“零件”，由不同的標準化工序完成。為了保障各個工序之間的順利接續，需要統一開工，統一收工，因此需要對勞動者的行為進行紀律控制。

　　另外，工業化的、高效率的生產線，已經逼得傳統的匠人失去了工作。看看我們身上穿的全部是工業化生產的衣服，看看所剩無幾的裁縫，就能夠明白傳統匠人消失，社會環境變化的道理。在現代化的世界里，能夠獨立生存，在世上獨立謀生的人越來越少了。在社會化大生產下，只有進入雇主的單位，靠出賣勞動力才能維持生存，此即所謂的經濟的從屬性。 第二，其他輔助標準。除了“從屬性”這一本質標準外，司法實踐中，還常考慮一些其他因素，作為輔助的標準。這些常見的輔助標準有：

　　（1）工作的繼續性。所謂的繼續性是指，勞動者對雇主的依附關系不是短暫的，而是長期的，勞動者是口復一口、年復一年地為雇主工作。比較而言，民事的勞務關系往往是短暫的。例如，去訂做一件衣服，是客戶和裁縫的一次性交易。而工廠中的縫紉工和雇主之間的關系是長期的，不是一次性的。

　　（2）工作的有償性。勞動關系的實質是，勞動者以勞動力換取收入，以維持自己及其家庭的生存和發展，因而工作必須是有償的。這個特點使得勞動關系下的勞動與志愿者的勞動相區別。

　　（3）工具的使用。一般來說，在勞動關系中，勞動者不再用自己的工具進行勞動，要進入用人單位使用雇主的生產資料，此一特點使得勞動關系的勞動與加工承攬相區別。實質上，輔助標準是“從屬性”標準的延伸，在司法實踐中，延伸考察的事項可能會超過以上三個方面，例如，英國在普通法的司法實踐中，甚至總結出了多達20項的輔助標準。

　　總之，對勞動關系的判斷，考察的核心是：勞動者是獨立的還是從屬的？因為勞動關系的確立是勞動者失去傳統的獨立勞作的過程而導致的，如果在雇主與雇員之間的關系中，勞動者相當獨立，可以在工作過程中自作主張，不必聽從雇主的指抨和命令，不需要遵守雇主單位的勞動紀律，則雙方之間是勞務關系；反之，則是勞動關系。但是，需要特別注意的是，這種是否獨立的標準，應綜合各種因素來定，而不是孤立地以此判斷。實踐中，我國的一些用人單位，讓勞動者在家庭加工某一道工序，例如，制衣廠讓勞動者將縫扣子的工作帶回家去做，在這種情況下，不能認為勞動者與工廠之間是民事雇用關系。因為縫扣子的工作只是整個工廠制衣過程中的一個環節，一道工序，縫紉者也已經失去了傳統工匠的獨立性，因此，即使是在家工作，貌似沒有雇主對勞動過程的干預，仍為勞動關系。

　　四、本案是勞務承攬還是勞動關系

　　（1）李某的工作是否有從屬性

　　李某從事的是建筑和房屋的修補工作，俗稱“泥瓦匠”，這是個傳統的行業。為了分清李某的身份性質，這里先分析一下傳統的泥瓦匠是如何工作的。泥瓦匠是手藝人，干的是技術活，是靠自己手藝為他人（可以稱為“雇主幾”或“客戶”）提供勞務服務，賺錢養家的工匠。

　　（2）泥瓦匠作為工匠是為不同的雇主：（客戶）服務的，其身份和工作過程均具有獨立性，其勞動過程不受干涉，不需要遵守雇主幾制定的紀律。

　　（3）泥瓦匠和雇主幾之間的交易行為一般是一次性的，不存在長期的依附關系，一般來說，活干完了，交易也就結束了。（釣泥瓦匠和雇主之間，一般來說是每次交易都單獨議價，活干完驗收合格受給工錢，不是按月領取工資。

　　再看看本案中李某的情況：

　　（1）李某進了A單位工作后，是到A單位上班，自此不再服務于不同的客戶，而是依附于A單位謀生，已經失去了作為手藝人的獨立性，此為其身份上的從屬性。

　　（2）李某在A單位的收入由兩塊構成，一是有點底薪（點工工資），二是每月按工作量計算的工錢，最為關鍵的是，李某依賴其在A單位的收入為生，此為其經濟上的從屬性。

　　（3）李某擁有員工才有的胸卡、就餐卡，顯然，A單位也是將其作為員工對待。這些足以說明，李某享有單位員工的身份，此為其組織上的從屬性。

　　綜上，李某在A單位的工作中沒有獨立性，他是A單位眾多雇員中的一份子，是在單位的指抨命令下從事有償勞動，故其勞動性質是勞動法上的勞動關系的性質。

　　（二）關于A單位觀點的評析

　　本案中，A單位先主張雙方為非全口制勞動關系，后主張雙方為松散型勞務關系。這里對A單位的觀點作進一步的分析。

　　在勞動爭議仲裁階段，A單位主張存在非全口制勞動關系，應提出以下證明：

　　（1）證明李某每天工作時間一般不超過吐小時，每周不超過24小時，對于非全口制勞動關系，這是最為關鍵的證據。

　　（2）證明李某的工資標準，最主要是說明，李某的工資是如何計算出來的，是如何與其非全口制工作時間掛鉤的。

　　（3）證明單位是按照勞動合同法的要求，每半個月發一次工資。然而，A單位未能提出這些關鍵證據。

　　在法院市理階段，在一市和二市的過程中，A單位主張2008年之前雙方為松散型勞務關系，之后為松散型的零星小額工程承包關系。對此主張的判斷，一市和二市法院得出了不同的結論。本文認為，二市法院的結論是正確的。理由如下：

　　（1） 2008年之間，A單位為李某辦理了社會保險，因在我國只有存在勞動關系才能購買社會保險，故此，首先應推定A單位與李某在2008年以前存在勞動關系。

　　（2） A單位給李某發了門卡和飯卡，享受員工待遇，這顯然是將其作為內部人員看待的，而不是將李某按照松散勞務關系看待的，A單位的說法與其做法互相矛盾，應當按其實際做法來定性。

　　（3）李某從2002年起即在被申請人單位工作，長達10多年的時間，雙方已經不是松散的勞務關系了，而是成了緊密的勞動關系。

　　本案中，A單位在法院市理階段的主張，非常有代表性，也有非常深的道理，其任何一個主張成立，則其與李某之間即不存在勞動關系。所以，這里進一步說一下，要構成松散型的勞務關系和松散型的零星小額工程承包關系應當具備怎樣的條件。

　　如果A單位和李某構成松散型的勞務關系，則雙方的關系應當是這樣的：

　　（1）李某是獨立的工匠身份，其可以為任何雇主勞動，為了維持生存，其必須有諸多的雇主，A單位是其眾多客戶的一員。

　　（2）李某不是固定為A單位工作，也不按月領工資，而是一單一算，按事議價，事畢結賬。

　　（3）因李某為眾多客戶勞動，故A單位不給李某工具，其工具是自備的，其勞動風險也是自擔的。但實際的證據反映的卻不是這樣，李某已經納入A單位的組織體，成了A單位的一員，所以李某與A單位不是勞務關系。

　　那么，李某與A單位之間為何不構成松散型的零星小額工程承包關系呢？對此問題必須加以回答，因為實踐中存在著這樣的認識誤區：單位將工作發包后，即逃脫了勞動關系的束縛，可以輕松地將勞動關系轉為勞務關系。許多單位在想這個辦法，并堅信這樣做是正確的。例如，飯店和酒店的老板將后廚的工作包給一個廚師，由其再雇用幾個幫手，老板認為，其與該廚師及其雇員不存在勞動關系。某單位將整個食堂承包給內部職工，由該職工再去雇用食堂工人，該單位也認為，自己與該職工雇用的人不存在勞動關系。然而，這樣的想法在法律上均是錯誤的。

　　我們首先可以反向推理一下，按照以上對承包的理解的后果：如果將這種承包視為民事勞務關系，則工廠中和工地上將不再有具有勞動關系的工人了，都會成為業務的承包者。因為工廠可以將車間承包給車間主任，讓其去招工；工程承包者可以將工程發包給包工頭，由包工頭去組織施工。如果這樣的承包納入民事法律關系，視為傳統的承包勞務，則等于讓用人單位輕易地將勞動法廢除了。這種結果與勞動立法所追求的結果是相反的。

　　某項工作是納入了用人單位的整體運作，成了用人單位整體工作的一個部分，還是游離于用人單位的整體運作，屬于偶爾發生的零星勞務，這一問題是判斷是勞動關系還是勞務關系的重要方面。如果屬于偶發性勞務，則用人單位不需要長期雇用某個專門的勞動者，在有勞務需求時，則臨時從市場上找人完成某項工作即可。如果這樣，則雙方之間屬于勞務關系。然而，如果某項工作屬于單位的常務性勞務，屬于單位整體運作的一個部分或者環節，則單位會長期雇用某人處理此項工作。如果是這樣，則屬于勞動關系。因為這樣的情況下，勞動者不是獨立的勞動者，是用人單位雇員，雙方的關系是繼續性的。

　　我們必須記住，勞動關系是從屬性的，在這種從屬的勞動關系中，勞動者已經失去了傳統匠人的獨立性，靠自己的勞動力在單位打工謀生，至于這種謀生合同的名稱，是叫“勞動合同”，還是叫“勞務合同”或“承包協議”，或者如本案例單位所稱的“松散型的零星小額工程承包”，勞動者也不知道這些名詞法律上的確切含義，他們只是需要工作和收入，有了這兩點，他們就會簽字，就會去干活。單位給合同起怎樣的名字，這不是勞動者能左右得了的。但作為仲裁員和法官，卻必須深究其關系的本質，不能為表面的字眼所迷惑。

　　在勞動關系認定上，不因為這種承包關系的存在，就否定了勞動關系。承包是用人單位經營管理的手段之一，不是否定勞動關系的依據所在。將這種勞動者失去獨立身份的、納入了用人單位管理的承包視為勞動關系，在理論上有兩個方面的深意：一是在工業社會下，勞動方式發生了巨大改變，因此，需要將工業化或產業化生產過程和勞動過程納入法律的管轄，以維持生產安全，避免對勞動者造成傷害。二是風險承擔模式因家庭結構的模式變化而發生了巨大變化，需要將從事社會化大生產的勞動者納入到社會保險之中，將勞動者置于社會保險的庇護網，只有這樣才能促進社會的穩定與和諧。

　　五、結語

　　目前在我國，要消除勞動關系認定的混亂，重要的是建立勞動關系認定的理論標準。盡管目前存在理論標準，但是受到了忽視。2005年原勞動和社會保障部曾發布《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕 12號），在該通知中確立了勞動關系認定的理論標準，提出：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

　　（1）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格。

　　（2）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

　　（3）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

　　這三項標準，對勞動者的經濟的從屬性、人格的從屬性作了清楚的闡釋。然而，這些判斷標準以《通知》的形式出現，效力過低，在司法實踐中未受到足夠的重視。另外，我們也需注意目前的規定存在的不足：規定只有在“沒有簽訂勞動合同”的情況下才適用這些判斷標準，會導致對判斷標準適用的不當限制。本文認為，即使簽訂了其他名稱的合同，但只要符合述幾項，仍視為勞動關系。本文建議，應盡快在目前勞動關系認定標準的基礎上制定更為完善的法定標準。只有如此，才能使勞動者得到應有的保護，不至于用人單位濫用優勢地位，隨意地將勞動者踢出勞動法保護的范疇之外。

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