民法典中商法的核心地位分析論文

　　在各領域中，大家都有寫論文的經歷，對論文很是熟悉吧，通過論文寫作可以培養我們的科學研究能力。那要怎么寫好論文呢？以下是小編為大家收集的民法典中商法的核心地位分析論文，歡迎閱讀，希望大家能夠喜歡。

　　一、《民法典》框架下總綱性商法規范的立法思路

　　我國實踐中所采行的“民商不分的混合立法模式”，在一定程度上適應了“民法商法化”與“商法民法化”的立法體系變革潮流。就此而言，由我國首創的將民法典簡化為《民法通則》并將大量商法規范直接確定為一般民法規范的立法模式，一定程度上適應了特定歷史時期社會)經濟的發展需要。不過，即使《民法通則》因其立法模式上的創新而具有特殊價值，將民法規范不加區分地統一適用于民商事法律關系以及將某些商法規范一般化為民法規范的做法，客觀上存在明顯缺陷。

　　在不制定或不主張制定形式商法的背景下#除了將有些商法規范一般化為民法規范外#我國還嘗試著在相關民法規范中作了體現商事立法要求的某些特別規定。例如,2007年3月日頒布的我國《物權法》第231條規定：“債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。”依此，企業之間的留置不以留置物與債權屬于同一法律關系為前提，從而在某種程度上確立了為德國、日本等國商法典所普遍規定的商事留置權。應當說，將該類商法規范內置于民法規范，確實不失為一種有效的立法模式。但目前我國民法體系中該類規范尚屬例外，遠不能充分體現對商事關系特別調整的立法要求。

　　我國總綱性商法規范體系的缺失，不僅使商法自身的規范體系無法形成，而且還使相關民法規范體系難以合理建構。在商事交易日益融入普通民事主體的生活之中的背景下，立法者已無法忽視對商事交易的特殊調整需要了。為此，立法者在相關法律文件中都試圖體現該特殊需要，從而制定了一系列體現商法內在要求的商法規范，但此舉卻導致了商化不足與過度商化問題。就商事部門法的立法而言，雖不存在過度商化或商化不足的問題，但在具體規范及司法實踐中仍明顯表現出總綱性商法規范缺失導致商法理念模糊的問題。即使是經2005年和2013年修訂后已大為完善的我國 《公司法》也仍然存在明顯的“無法可用”的問題。

　　二、《民法典》中商法規范的核心問題

　　基于立法體例及篇幅的考慮，我國《民法典》中的商法規范總數不會太多，基本上將定位于總綱性商法規范，究竟如何確定總綱性商法規范的構成，還有很多問題有待研究，但如何確定商事法律關系的判斷標準，無疑為我國《民法典》框架下商法規范立法的核心問題。

　　商事法律關系的判斷標準是一個牽涉到商法立法體例的問題，世界主要商法典的立法體例可分為主觀主義立法例。客觀主義立法例與折中主義立法例。但在世界商法學界，商法典應采主觀主義，客觀主義還是折中主義立法例，是一個尚無定論的法學難題，而這卻是我國制定總綱性商法規范必須首先解決的問題，它不僅關系到我國商法體系的架構，而且關系到我國商事法律關系的判斷標準與商法適用領域的確定問題。因此，應以商法立法體例的理論分析為基礎，提出我國商法立法體例的學理建議，從而構建商事法律關系的判斷標準。

　　主觀主義立法例的主要特點在于，以商人概念為基礎來構建商事法律體系，依此，商行為是指經營商人的營業的一切行為，也就是說只有商人實施的行為才能成為商行為，從而適用商法，同一性質的行為非商人為之，則不能成為商行為，從而不能適用商法。該立法例的典型代表為，德國商法典，客觀主義立法例的主要特點乃在于，以商行為觀念為商事立法的基礎而確立其商事法律制度，依此制度，只要行為人的活動屬于商行為的性質，他就是商人，就適用商法，該立法例的典型代表為法國商法典，折中主義立法例則以商人觀念與商行為觀念相結合作為商法立法的基礎，在該制度下，商人所為的行為可推定為商行為，從而適用商法，非商人所為的行為，只要屬于基本商行為，在日本稱為絕對的商行為與營業的商行為,范疇，亦可認定為商行為，從而適用商法。該立法例的典型代表為日本)韓國商法。

　　三、我國《民法典》立法中商主體概念的選擇：經營者概念的引入

　　在我國商主體等相關概念均非法定概念，更無相應的立法界定，在我國商法學界，多數者都在學理上將傳統商法中的商人概念稱為商主體，并往往在不同語境中混用這兩個概念。因商事法律關系的主體并不限于商主體，故應將商主體與商事法律關系主體區別開來，也有學者將傳統商法中的商人概念稱為“商事主體”。從而使“商事主體”成為不同于商事法律關系主體但容易與其混淆的概念，還有學者在直接使用商人概念的同時還采用了“商事主體”概念并將其作為等同于商事法律關系主體的概念。此外還有學者采用了市場經營主體者及市場主體等概念。

　　基于傳統商法中商人概念的缺陷以及商主體內涵的變化，故在不存在形式商法立法傳統的我國，不必在總綱性商法規范立法時采用這一采行民商分立立法例的大陸法系國家商法中的法律術語，并且，在我國長期以來形成的社會觀念中，商人的含義往往等同于從事各種經營活動的個人，因而與商主體意義上的商人的含義相去甚遠，在立法中使用商人概念極易引起非專業人士的誤解。

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