網絡版權避風港規則實踐中的調整與未來適用論文
人類已經步入互聯網時代。報刊、書籍、電影和音樂等受到版權保護的作品都可通過網絡進行傳播。互聯網也成為版權糾紛的高發地。避風港規則是網絡版權侵權制度的核心所在。長期以來，大量網站依賴于網絡服務提供者的避風港規則而得以免除版權侵權責任。傳統上的避風港規則過于傾斜于網絡服務提供者，導致法律的天平有所失衡。國內外的司法實踐都存在強化網絡服務提供者注意義務和審查責任的趨向。我國《著作權法》第三次修改擬順應這一發展趨向，將網絡版權侵權責任規則回歸于一般民法意義上的“知道或者應當知道”規則。
在網絡版權避風港規則經歷實踐調整、且面臨法律修改的背景下，探討經過調整后的避風港規則在未來的具體適用是一個具有實踐價值的命題。
一、避風港規則及其意義。
“避風港”（safe harbor,或稱“安全港”）規則是一個形象的術語，是指為網絡用戶提供搜索鏈接、信息存儲等單純技術服務的網絡服務提供者對其網站上存在的侵犯版權作品可以免責的一種法定規則。
避風港規則存在兩種例外情形。第一，在權利人發現侵權情況并正式通告網絡服務提供者之后，后者即應刪除有關侵權內容或斷開其鏈接，否則即要承擔知情之后的侵權責任。
第二，網絡服務提供者雖然可以“躲”在避風港中，但如果侵權現象猶如紅旗飄飄般地顯而易見，就推定網絡服務提供者應當得知侵權事實的存在。此即所謂“紅旗標準”.與民法上的一般侵權規則相比，紅旗標準大幅度壓縮了“應知”的內容，向網絡服務提供者傾斜。
作為網絡版權秩序的核心規則，避風港規則的設計具有良好的初衷，其立法目的在于保障網絡產業的正常發展。網絡環境中的涉嫌侵權作品數量之大可能超出網絡服務提供者的監督和控制能力。如果要求網絡服務提供者對其網站上的海量作品進行審查，勢必造成其負擔過重，導致權利義務失衡。
網絡服務提供者在滿足特定條件下得以免除侵權責任，以免卷入無休止的糾紛和訴訟之中。自人類進入互聯網時代以來，避風港規則對促進互聯網產業發展起到了積極作用，減輕了網絡服務提供者的法律風險，但也帶來了網絡版權秩序較為混亂、侵權較為嚴重的副作用。
二、避風港規則在實踐中的調整。
隨著網絡技術的不斷發展，避風港規則在實踐中也經歷了調整和完善。在避風港規則下，網絡服務提供者不需要對非由其自身提供的作品承擔版權審查義務，其可消極地等待權利人通知后再采取避免侵權的行動。此規則在實踐中難免出現偏頗。在避風港規則的發源地，美國已經通過各種替代性、補充性的侵權責任規則變相要求網絡服務提供者履行必要的注意義務，預防用戶的侵權行為。
在我國司法實踐中，為了避免避風港原則的弊端，已重新回歸和采用一般侵權法意義上的“明知”或“應知”規則。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第 7 條第 3 款規定 :“網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術支持等幫助行為的，人民法院應當認定其構成幫助侵權行為。”在實踐中，法官借助對“應知”的解釋，對網絡服務提供商的合理注意義務進行個案考察，以具體其合理限度。
比如，對于視頻分享網站而言，一般認為其合理注意義務至少包括對當下熱門視頻的版權狀態審查義務。
在“應知”規則下，網絡服務提供者的注意義務是一種合理人的注意義務。與紅旗標準相比，司法實踐中對于網絡版權侵權適用一般侵權法意義上的“明知”或“應知”規則實際上是強化了網絡服務提供者的注意義務。
三、避風港規則的修改趨向。
正在進行的《著作權法》修改也將順應避風港規則的發展趨勢，對網絡服務提供商的侵權責任進行重新梳理和規定，這無疑將對《著作權法》實踐產生重大影響。
我國現行《著作權法》并未對網絡版權侵權規則進行規定，而是授權國務院具體規定信息網絡傳播權的保護辦法。《信息網絡傳播權保護條例》確立了網絡版權的避風港規則，并采用了紅旗標準。
該條例第 22 條使用了“不知道也沒有合理的理由應當知道”的表述，其反向表述有別于傳統民法中的“知道或者應當知道”.立法者使用“合理的理由應當知道”旨在與“應當知道”相區別，其標準高于“應當知道”,實為紅旗標準。
正在進行的《著作權法》第三次修改專門增加了網絡服務提供者版權侵權責任的規定。《著作權法（修訂草案送審稿）》第 73 條第 3 款規定 :“網絡服務提供者知道或者應當知道他人利用其網絡服務侵害著作權或者相關權，未及時采取必要措施的，與該侵權人承擔連帶責任。”該條第 1 款同時明確規定 :“網絡服務提供者為網絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務時，不承擔與著作權或者相關權有關的審查義務。”這兩個條款在《著作權法》第三次修改草案的各個版本中基本無爭議，已構成立法趨向。《著作權法》第三次修改擬繼續保留網絡版權避風港規則，但摒棄了紅旗標準，回歸到一般侵權法意義上的“知道或者應當知道”規則。
四、網絡版權避風港規則的未來適用。
網絡版權避風港規則向基于“知道或者應當知道”的一般侵權規則回歸，其適用的難點在于如何認定“應知”.“應知”的判斷應當以民法上的客觀過錯理論為基礎，采用合理人的注意義務標準。
（一）客觀過錯理論與合理人的注意義務。
“應知”雖為行為人的一種主觀狀態，但現代民法發展出客觀過錯理論，對“應知”這種主觀上的過失狀態的判斷采取客觀化的標準。在客觀過錯理論下，強調的并非侵權嫌疑人在道德上的非難性，而在于其行為是否符合客觀的規范準則。
客觀過錯理論的'優勢在于實踐上更具可操作性，它避免了對人的主觀心理狀態進行考察和分析的艱難任務，彌補了主觀過錯理論的內在缺陷。在客觀過錯理論下，判斷過錯，只需把行為人的意志狀態與假象之標準人的意志狀態兩相比較，或將行為人的注意程度與法律或習慣所要求的注意程度進行比較即可以得出結論。
過錯并非一種具有可責性的心理狀態，而是一種可進行客觀考察的行為缺陷，是對法律規則或習慣所確立的義務之違背。
在客觀過錯理論下，過失的判斷奉行合理人的合理注意義務標準。對于網絡服務提供者而言，何為其合理注意義務？結合以往司法實踐所積累的經驗，網絡服務提供者合理注意義務的判斷首先應當考慮其所提供的服務的性質，尤其是該類服務是否容易引發侵權。比如，對等網絡（P2P）技術服務被利用于侵權的可能性較高，其服務提供者也應當具備較高的管理信息的能力，以滿足合理人的注意義務要求。其次，應當就具體作品進行具體分析，傳播的作品的知名度和流行程度都是關鍵的考慮因素。比如，對于熱門作品而言，網絡服務提供者所應具備的合理注意義務應當高于冷門作品。此外，網絡服務提供者是否主動采取了預防侵權的措施，是否對作品進行了加工編排和推薦都是衡量其合理注意義務的考慮因素。
（二）注意義務與審查義務。
接下去的問題是 :合理人的注意義務是否要求其承擔版權審查義務？從邏輯上而言，注意義務還不能導出審查義務。在避風港規則下，網絡服務提供者沒有版權審查義務。《著作權法》第三次修改草案仍然明確豁免了提供單純技術服務的網絡服務提供者的審查義務。
雖然避風港規則豁免了網絡服務提供者的版權審查義務，但在法律實踐中網絡服務提供者是否應當對作品的權利狀態進行審查卻常常是爭議焦點所在。
在判例中，法院曾明確無誤地確認視頻網絡服務商需承擔版權審查義務，而不能僅僅依賴于權利人發出維權通知后采取行動來代替其應當承擔的注意義務。
法官的裁判理由在于 :盡管對海量作品進行知識產權的權利狀態審查具有一定的難度，但與其將這種注意義務施加于權利人，不如施加于更有可能控制和減少侵權行為發生的網絡服務提供者。這本質上是一種基于成本效益的現實考量。
盡管注意義務并不是審查義務，但是司法實踐中，法院已經對特定的網絡服務提供者施加版權審查義務。如果一個規則在邏輯狀態下的運行將導致實踐中出現大規模的侵權現象，出現盜版泛濫，這個規則就有必要在具體實施中予以調整。在實踐中，正是基于沉重的盜版壓力，法院以各種替代性的責任規則侵蝕或架空避風港規則，變相地要求網絡服務提供者承擔一定的版權審查義務。
法院對網絡服務提供者施加審查義務從本質上而言是強化了網絡服務提供者的注意義務。
從法律邏輯上而言，審查義務實為一種加強版的注意義務，仍可從合理人的注意義務標準推導而出。對于知名度較高、侵權信息較為明顯的作品而言，比如剛剛上映的熱門電影，網絡服務提供者應當對其進行版權狀態審查。注意到熱門作品是網絡服務提供者的日常工作內容，對其有無合法授權進行必要的注意正是合理人應當施加的注意義務。因此，可以說，盡管《著作權法》第三次修改明確豁免了網絡服務提供者的版權審查義務，但在體系解釋論的視野下，在特定的情形下，網絡服務提供者有必要施加必要的審查義務，因為這種審查義務構成了合理注意義務的一部分。
五、結論。
避風港規則作為網絡版權秩序的核心規則，經歷了實踐中的摸索和完善。其發展趨向即是向一般民法意義上的侵權規則回歸。《著作權法》第三次修改也順應了這一趨向。網絡服務提供者侵權責任的理論基礎應當是客觀過錯理論，其相對應的注意義務是一種合理人的注意義務。盡管《著作權法》第三次修改沿襲避風港規則的內在邏輯，明確豁免了網絡服務提供者的版權審查義務，但在體系解釋論下，這種豁免并非絕對。在特定情形下，網絡服務提供者仍需施加一定的版權審查義務。從法律邏輯上而言，這種特殊的版權審查義務是其合理注意義務的內在部分。
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