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侵權責任的一般條款解釋論文
一、問題的由來:基于司法實務的困惑
《侵權責任法》第6條第1款規定“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”理論上將該條文定位于侵權責任的一般條款，認為它是關于一般侵權行為的規定。但是就侵權責任一般條款的具體適用，在司法實務中一直存在困惑，法官在具體的案件處理上也表現出解釋論上的無奈。
在具體審判實踐中，我們通過案例檢索發現，當行為人因過錯侵害他人權利的時候，法院在判決的時候會毫不猶豫的運用一般條款認定要承擔侵權責任。但是當行為人因過錯侵害他人利益的時候，則表現出混亂。一些案例是通過因果關系來判斷利益是否需要保護:一些案例則是在解釋論上借鑒德國模式來對利益進行保護:還有一些案例則存在說理上不充分的問題。
可見我國《侵權責任法》第6條第1款將權利和利益置于一個條文中規定，從文義上試圖將權利和利益一體保護，但是司法實務中卻導致了混亂。筆者認為我們必須充分研究比較法，對我國《侵權責任法》的一般條款進行合理的解釋，才能夠合理解決我國侵權案件糾紛。基于此筆者下文將從比較法考察、我國解釋論的構造上展開，以求能完善我國民事司法。
二、侵權責任的一般條款比較法模式分析
比較法上有代表性的法系主要有英美法系和大陸法系，而英美法系在侵權法上的規定采取了對具體的侵權形態進行規定，所以一般條款只存在于大陸法系。考察后，我們發現大陸法系有兩種模式:法國模式和德國模式。
(一)法國模式
《法國民法典》在1382條和1383條對一般侵權做了統一規定，沒有區分權利和利益的保護，而是做了統一規定，只要造成損害，并符合其他要件就要承擔侵權責任。因此任何行為侵害了他人的權益并且造成損害，只要符合該一般條款的相關規定，就構成侵權行為，受害人就享受損害賠償請求權。
法國法在侵權責任一般條款的規定上采取了寬泛的方式:首先就涵蓋的范圍上，法國法的一般條款具有高度的概括性，涵蓋了所有的過錯侵權責任:其次在保護范圍上，法國法不區分損害的類型，給予了平等保護，試圖將所有的過錯侵權都包含在內，并且對于損害也不加區分。基于此，有學者認為只有法國法的一般條款才是真正的一般條款。
雖然法國開啟了一般條款的先河，但是也存在著弊端。針對利益的保護問題，法國法在立法上并沒有明確，而是采取了開放式的規定，擴大了侵權責任賠償的案件范圍，使行為自由受到限制。為了彌補這些問題，法國模式下采取了相關措施對賠償進行限制。這大都是通過法官對具體理論的運用來加以限制因此法國模式是將侵權責任一般條款具體運用的權利交給了法官，讓法官來決定對相關利益的保護。
(二)德國模式
德國模式和法國模式在規定上有區別，該模式將侵權責任的一般條款具體化為三個小的一般條款。其法典第823條、第826條對侵權責任一般條款，進行了類型化，首先在第823條第1款規定了故意或者過失不法侵害絕對權和其他權利的，要承擔賠償義務:其次在第823條第2款規定了，違反以保護他人為目的的法律的人，要承擔賠償義務:最后在第 826條規定了故意以違反善良風俗的方式加害他人的也要承擔賠償義務。
德國模式在仍然堅持法國所開創的一般條款的模式下，對一般侵權行為的訴因類型化作出了規定，區分了違法性的三種類別，對權利和利益進行了區分保護。一般認為德國模式有如下特點:第一點是，采取了絕對權列舉規定的方式，明確了保護范圍:第二點是，對權利和利益區分保護，具有層次性:第三點是，對權益的保護既有一定的開放性，也有所限制。
德國模式采取了三個小的一般條款，在行為自由和他人的利益保護上，傾向于保護行為自由，值得肯定。但德國模式也存在著弊端，首先，德國模式對侵權法的保護對象嚴格限定，不利于對合理利益的保護:其次，德國法中的對利益的保護需要具有違法性以及故意背俗，一直存在爭論。德國模式為了彌補不足，發展出一般人格權及營業權的理論，以希望對利益進行合理保護。同時德國法在解釋論上對相關條款的適用也進行了深入研究，這無疑對司法實踐起到了作用。
通過對侵權責任的一般條款兩種立法例的研究，我們發現各有利弊。法國模式采取的是大一般條款，適用的是不得損害他人的一般性禁止，而德國模式則是三個小的一般條款，適用的是不得侵害他人特定法益和權利的有限禁止。法國模式在保護上具有開放性，可以合理的發展保護的范圍，而德國模式在保護上有所限制則更有利于司法實踐的運用。那么到底哪種模式適合我國呢?筆者認為必須在解釋論上進行分析。
三、我國侵權責任一般條款解釋論選擇
我國《侵權責任法》第6條第1款規定“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”文義分析，該條采用了法國模式下一般條款的規定。所謂“民事權益”不僅僅限于權利，而是一個更為開放的概念，這與法國模式的“給他人造成損害”意思基本一樣。然而文義解釋只是法律解釋的一種，單純的文義解釋并不總能合理的解決糾紛，因此我們必須對法律文義所涵蓋的類型從法律的目的上來反思，對相關文義所涵蓋的案件進行類型化，將不符合法律目的的部分予以排除。基于此，下文將對我國《侵權責任法》一般條款進行反思。
(一)侵權責任一般條款文義解釋的困境
從我國《侵權責任法》進行文義角度出發，我們發現更類似于法國模式。采取的是從侵害民事權益出發，來構建侵權責任。這導致只要當事人證明自己的利益受到侵害，侵害人有過錯，就構成侵權。這擴大了侵權的可能性，使人們的行為自由受到威脅。在今天，行為自由對于市場競爭具有較為重要的意義，因此按照文義解釋的結果，無疑是與社會發展相悖的。
除此之外，文義解釋的角度實際上是從損害的角度對侵權行為進行界定，將相關類型化的問題交由法官處理。然而法官在具體處理案件之時，卻因為相關利益保護范圍過大，直接導致了侵權和合同適用的競合，增加了裁判的不確定性。具體而言就純粹經濟損失、締約過失，在適用上既可能被納入到《合同法》的保護范圍，也有可能被納入到《侵權責任法》的保護范圍，這增加了案件裁判的不確定性。
最后，文義解釋與我國其他的相關法律規范不符。第一點《精神損害賠償司法解釋》第1條規定“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”司法解釋對人格利益的保護采取了類似德國的模式，這一點與《侵權責任法》的文義解釋存在沖突。同時對審判實踐中的案例進行整理，在具體判決中，論理部分也會提及“違反善良風俗”。第二點，我國《合同法》中規定了締約過失制度，這與法國法不同。而法國法之所以沒有締約過失制度就是因為，其侵權法對于利益保護的特殊性。因此我國結合《合同法》和《侵權責任法》體系解釋時，我們會發現對第6條第1款的文義解釋有不妥。
(二)侵權責任一般條款解釋的構造方向
上文分析，我們發現對《侵權責任法》文義解釋，采法國模式，不符合我國的法律體系及民事司法，因此有必要對我國一般條款進行重新解釋。學者們對此進行了深入研究，有以下幾種觀點:第一種，在解釋的過程中應當借鑒德國模式的經驗:第二種，可以借鑒意大利的相關經驗，通過對不法性的解釋而推導出限縮方法;第三種，借鑒日本的經驗用權益侵害要件取代損害要件，從而達到限縮的目的產解釋論上通過上述方法，都能達到相關解釋的目的，但是到底哪種解釋比較適合我國，就必須立足于我國現有的法律資源，從法律規范出發，合理運用解釋學方法。
我國關于一般侵權的一般條款只有《侵權責任法》第6條第1款，因此一切的解釋必須從該條文出發，并且結合相關司法解釋進行構造。基于上文的分析，我們發現該條文對于權利和利益的保護沒有明確區分，因此可能導致保護范圍的不確定性，在司法實務中也帶來了相關法律適用的交叉，所以我們應當借鑒上述三種解釋方法對該條文進行目的性限縮。具體限縮的目的，應當定位于合理界定保護的范圍，既限定相關利益的保護，有保持保護的開放性。那么到底什么才是合理的保護范圍呢?值得研究。
筆者認為，首先就絕對權及相關權利，應當采取只要侵害人有過錯侵害了相關權利就給予保護，這樣的規定在比較法上是一致贊同的，我國解釋也應當如此。其次就利益的保護，則應當進行類型化，予以合理限制。比較法上較為通行的觀點，是將利益分為兩方面進行保護:一是因過錯違反保護他人的法律并造成損害的:二是故意以違反善良風俗的方式加害于他人的。這種觀點對利益區分保護，既避免了權益保護寬泛性、不確定性的問題，也保持了利益保護的一定開放性，這是值得借鑒的，但是具體適用到我國，在具體問題上還要區別對待。
(三)利益保護問題的解釋論選擇
上文分析了德國利益保護的模式，保護上區分了過錯違反保護他人的法律和故意以違反善良風俗的方式加害于他人。這兩種限縮解釋后的類型有沒有達到對利益的合理保護，到底是否適合我國，這些都是值得反思。筆者認為要回答這兩個問題，必須結合我國的相關民事司法經驗進行衡量。
第一點，就過錯違反保護他人的法律并造成損害的，應當承擔侵權責任。該類型對利益的保護在比較法上受到了普遍的支持，代表性國家均采取了這樣的規定。該類型實際上是給需要保護的利益以進入法律保護的空間，保持了《侵權責任法》的開放性，這也是將需要保護的純粹經濟損失納入保護的最佳途徑。該類型保持了公法及道德與私法對接的可能性，為相關利益的充分保護給予了保障，在權益保護和行為自由之間找到了平衡點，因此我國侵權法在解釋上應當從之。
第二點，故意以違反善良風俗的方式加害于他人的，應當承擔侵權責任。從價值的衡量上，筆者認為應當在解釋論上稍做修正。利益可以分為人身的和財產的，一般認為人格利益要高于財產利益，所以我們應當給予人格利益更嚴格的保護。因此就主觀要件上，筆者認為應當區別構造。我國《精神損害賠償司法解釋》第1條規定了侵害人格利益的可以要求精神損害賠償，在主觀上并沒有要求故意。基于此筆者認為對該類型應當適當改造，解釋為故意以違反善良風俗的方式加害于他人財產利益的，應當承擔侵權責任:過錯以違反善良風俗的方式加害于他人人身利益的，應當承擔侵權責任。
四、結論
侵權責任一般條款的爭論由來己久，我國《侵權責任法》在一般條款的規定，在文義上采取了法國模式，但是在適用中卻存在較多的問題。在借鑒德國模式的基礎上，筆者認為應當對權利和利益進行區分保護。基于此在對我國侵權法一般條款的限縮解釋下，筆者得出如下結論，首先就權利的保護而言應當以過錯侵害權利就應當承擔侵權責任:其次就利益的保護上，要區分三點:第一點是就過錯違反保護他人的法律并造成損害的，應當承擔侵權責任，第二點是故意以違反善良風俗的方式加害于他人財產利益的，應當承擔侵權責任，第三點是過錯以違反善良風俗的方式加害于他人人身利益的，應當承擔侵權責任。
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