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江蘇工商部門典型案例（1）
蘇工商部門2011典型案例（1）
(2012-10-24 08:12:32)
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標簽： 雜談
1、連云港市混凝土委員會組織成員單位實施壟斷案
江蘇省工商局
【案 情】
2009年4月初，連云港工商局新浦分局接舉報，反映連云港市混凝土委員會組織成員單位統一預拌混凝土價格、分配銷售市場，限制了混凝土市場的自由競爭，損害了混凝土使用單位的合法權益。對舉報反映的問題，新浦分局組織人員進行調查。
經查，2009年3月3日，連云港市混凝土委員會組織在市區銷售預拌混凝土的16家混凝土預拌企業召開會議，協商訂立“預拌混凝土企業行業自律條款”，主要從3個方面對混凝土市場設置了壟斷性條款：1、統一價格。以C30砼為基礎，價格暫定285元/M3（含泵送費，泵送費為15元/M3），C30以上的上浮20元/M3G一個強度等級，C30以下的下浮15元/M3一個強度等級，特殊添加劑要求的由成員單位視具體情況另定。2、統一分配市區砼市場份額。委員會根據成員單位的設備和產能情況對各會員單位進行打分，并按分值收取保證金，7.5分以上繳30萬元，6分以上繳25萬元，3.5分以上繳20萬元，3.5分以下繳15萬元，各成員單位產量所占當年的市場份額和企業在混凝土委員會內的設備得分掛鉤，設備得分多少即為該單位在委員會所占工程量的比例。市區混凝土市場由協會統一劃分。3、禁止協會成員單位未經協會統一分配私自承接工程，對私自承接的工程，協會進行處罰，組織成員單位對其進行制裁。被協會成員單位停工的項目或工程，其他成員單位在沒有得到原供應單位的書面同意不得供應，若供應，則按違約單位供應的總違約量的砼總款給予處罰。
以上壟斷性協議的簽訂后，混凝土委員會采取了一系列的行動組織實施，使市區混凝土市場形成了統一劃分市場份額、統一價格、用貨單位只能被動接受供應而無權自由選擇的格局。
對以上情況，江蘇省工商局認為涉嫌壟斷，向國家工商局作了專題報告，國家工商總局于2009年10月28日授權江蘇省工商行政管理局對連云港市混凝土委員會及其成員單位涉嫌實施壟斷行為立案調查，江蘇省工商局2010年8月31日根據《反壟斷法》第十六條和《反壟斷法》第四十六條第三款規定，責令連云港市混凝土委員會停止違法行為，并處以罰款20萬元，對其五大常委單位分別依法予以了處罰。
【評 析】
一、是否依據《反壟斷法》處理
本案的查處實際分兩個階段，第一階段是連云港工商局新浦分局對舉報反映的問題進行調查。第二階段是江蘇省工商局根據前期調查情況及國家局授權進行立案查處。第一階段結束后，對本案的處理形成了兩種意見：第一種意見認為，當事人的行為屬于“聯手實施損害其他競爭對手權益，限制或者妨礙公平競爭的行為”，應依據《反不正當競爭法》及《江蘇省實施〈反不正當競爭法〉辦法》的有關規定處理；第二種意見認為，當事人的行為屬于簽訂并實施壟斷性協議行為，應依據《反壟斷法》有關規定處理。對上述兩種意見，江蘇省工商局組織省、市、區三級工商局有關人員進行討論分析，最后認為，本案中，在連云港市混凝土委員會的組織下，連云港市區混凝土生產企業幾乎全部參與違法行為的實施，使連云港市區混凝土生產企業之間不再是競爭對手，而是共同受益者。因此，當事人實施的行為，實質上不是競爭對手之間為爭奪市場而采取的不正當競爭手段，而是原應是競爭對手的經營者聯合起來排除競爭，它損害的是市場競爭結構，而不是競爭對手的權益，所以，依據《反壟斷法》對本案進行處理更為準確。上述意見得到了國家工商局的認可。
二、對當事人的違法行為是否應予豁免
本案查處過程中，當事人申辯，2008、2009年受金融危機影響，經濟不景氣，他們簽訂并實施壟斷性協議的行為符合《反壟斷法》第十五條所規定的豁免條款，應予豁免。
對上述申辯，專案組認為，《反壟斷法》第十五條第二款的規定很明確，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此而產生的利益。本案中，參與分割銷售市場的企業幾乎囊括了連云港市區全部混凝土生產企業，協議實施后，市區混凝土市場基本不再有自由競爭者，因此可以認定本案中當事人的違法行為嚴重限制相關市場（連云港市區混凝土市場）的競爭。同時由于施工企業自由選擇權被限，原材料成本增加，建筑產品銷售價格相應提高，也必將損害下游建筑產品購買者即消費者的利益，消費者不能分享壟斷行為產生的利益。所以，對本案當事人的違法行為不應豁免。
三、是壟斷價格還是劃分市場
對當事人的違法行為如何定性？是壟斷價格還是劃分市場。如果是壟斷價格，工商部門則沒有管轄權。如果是劃分市場，工商部門則有管轄權。對上述問題，專案組研究認為，在本案中，“壟斷價格”與“劃分市場”是相關聯的兩種行為，但是“劃分市場”可以包含“壟斷價格”，“壟斷價格”則不能包含“劃分市場”。如果單純以“壟斷價格”定性，則有失偏頗，以偏概全。而以“劃分市場”定性則更加全面準確。況且，本案中，混凝土協會實施壟斷行為的重點也是“劃分市場”。混凝土委員會以百分制對成員單位設備產能打分，并以分值作為其當年所占市場份額的依據，是一種從量上對混凝土銷售市場的分割。壟斷性協議簽訂后，混凝土委員會組織的一系列的實施工作也是主要監督各成員單位是否執行“劃分市場”，沒有涉及價格監督的組織實施行為，這也證明了以“劃分市場”定性的準確性、正確性。
四、證據的深度挖掘
在本案的調查過程中，專案組成員深深體會到，壟斷案件的查處與依據《反不正當競爭法》查處案件有很大不同。依據《反不正當競爭法》查處案件，只要證明違法行為存在，在《反不正當競爭法》上又有對應條款，那么基本上可以確定可以處罰。而反壟斷執法則不然，很多情況下需要從市場的整體狀況出發，對《反壟斷法》作全面系統的考量，特別是豁免條款。《反壟斷法》第十五條規定的7款豁免條款都很原則抽象，無論是查處方還是被查方都難以拿出直接證據證明是否符合豁免條款。如，本案調查過程中涉及的《反壟斷法》十五條“……并且能夠使消費者分享由此而產生的利益”，這一條使專案組面臨很大困惑，怎樣才能證明當事人“不能使消費者分享由此而產生的利益”？僅憑空洞說理難以服人，直接證據又無處可取。專案組對此進行了認真研究，決定采取對“證據深度挖掘”的方法，對取得的證據材料進行梳理分析，形成有理有據的分析性結論作為佐證。專案組采取的具體方法是進行價格趨勢分析，根據調查掌握的有關資料畫出了6張與本案相關的價格趨勢圖和分析表，這些圖表非常直觀地證明了與本案相關的時間段內，建設造價部門公布的市場指導價與混凝土委員會成員單位的合同價格呈現出不同的變化趨勢，建設造價部門公布的市場指導價呈現下降趨勢，而混凝土委員會成員單位的合同價格呈現出上升趨勢。在混凝土成本呈下降趨勢時，混凝土委員會成員單位的合同價格卻在上升，這些圖表從一個重要方面證明本案涉及的壟斷行為“不能使消費者分享由此而產生的利益”。
【思 考】
一、反區域性壟斷應該成為工商部門反壟斷執法的最為重要的方向
從工商部門承擔的反壟斷執法任務看，《反壟斷法》對工商部門的授權包含兩個方面：一是濫用市場支配地位；二是壟斷性協議。關于濫用市場支配地位，中國是大國，幅員遼闊、人口眾多，除少數國家允許的高度壟斷的行業，能夠在全國范圍內取得市場支配地位的市場主體基本上難以出現。關于壟斷性協議，絕大多數的行業在全國范圍內簽訂壟斷性協議的情況也基本不可能出現，較多的是區域性的，特別是市、縣一級的，如本案。
從工商部門的機構特性看，工商部門主要是政府管理微觀經濟活動的職能機構，宏觀調控從來就不是工商部門的主要職能和任務。
從中國的實際國情看，雖然中國反壟斷立法大量借鑒了外國（特別是西方發達國家）的反壟斷立法及執法的經驗，但是應該看到中國與西方發達國家有很大不同。其中區域性壟斷和行政性壟斷的多發高發是中國不同于西方國家的突出特點。針對這一特點，中國的反壟斷工作應該比西方國家更多地關注區域性壟斷，而這一任務理所當然的應由工商部門承擔，因為在《反壟斷法》授權的三個執法機構中，工商部門的職能與區域性壟斷的聯系最為直接、明確。
二、工商部門應建立起適應反區域性壟斷執法的工作機制
從本案查處過程看，工商部門還沒有建立起適應查處區域性壟斷行為的工作機制。執法權在國家一級，可以授權到省一級，違法行為發生在市縣一級，這就是工商部門反區域性壟斷執法面臨的狀況，并且如果法律不作修改，這種狀況就不可改變。這就要求工商部門內必須建立起適應這種狀況的工作機制，比如，如何建立快速反應機制，縮短層層上報的時間，使符合授權條件的案件在最短的時間內獲得授權，如果層層報批所消耗的時間過長，就可能喪失最佳取證機會，增加查辦案件的難度，有的甚至可能造成案件流產。因此，有必要在國家局、省級工商局、地市級工商局之間就反壟斷執法工作建立起某種體系，使工商部門在反壟斷執法方面做到反應及時，進退有據。
2、商業銀行濫收費用案的調查分析
南通工商局經檢支隊 趙 兵
由于商業銀行處于發放貸款的優勢地位，貸款申請單位對商業銀行有較強的依賴性，相對于商業銀行實施限制競爭行為的外圍調查取證工作一般很費周折，現就成功查辦此類案件的關鍵點作一剖析。
一、案情簡述
2009年10月，我局經檢支隊在調查處理甲公司虛報注冊資本一案中，通過該公司2008年的財務賬冊，發現其管理費用科目中，在一年之內發生兩筆常年財務顧問費用的支出，支付方向均指向某商業銀行；其短期借款科目中，顯示向某商業銀行所貸的款項也有兩筆；其銀行存款科目中，顯示貸款提用的實際到賬日期，恰好分別在支付財務顧問費的時間之后，且兩筆財務顧問費用的支付額度與貸款金額的測算比例相同。甲公司不能提供財務顧問服務的書面協議，稱如需要，可從某商業銀行提取。因為簽訂《常年財務顧問服務協議》是某商業銀行發放貸款的前提條件，該協議文本作為格式協議文本，由銀行單方提供，財務顧問服務的金額亦由銀行按實際放貸金額的一定比例單方定價，且只有一份協議由銀行保存，不給企業。作為甲公司因經營發展需要融資，融資渠道主要是通過向商業銀行貸款來實現。甲公司為向銀行獲取貸款，別無選擇，不得不接受銀行強加的提供財務顧問服務這一附加條件。對于一年之內，向銀行支付兩筆財務顧問費的問題，甲公司則不能自圓其說。最終查明該銀行于2008年6月至2009年8月間，在五家貸款申請企業不自愿的情況下，與其簽訂了19份《常年財務顧問服務協議》，限定上述五家企業接受其提供的財務顧問服務。同時，上述《常年財務顧問服務協議》存在服務期限交叉重疊情況，共重復多收了12.509699萬元財務顧問服務費，剔除已納稅3.821713萬元，違法所得為8.687986萬元。
二、取證方法
取得貸款的企業會對借貸銀行有較強的依賴關系，而且是一種良性循環的關系。所以取得貸款的企業往往不愿或者說不敢去指證所借貸的銀行，這給這類案件的取證帶來困難。在調查中，我們指出企業不如實記帳的問題，甲公司為規避自身的責任才指證了銀行，同時亦請求不能將管理費用科目中有關財務顧問費用列支的情況向稅務機關通報，并希望對其所反映的情況給予保密。該銀行從免責的角度，提供了上級行有關財務顧問服務的文件、所有與貸款單位簽訂的《常年財務顧問服務協議》檔案、收取財務顧問費的**及結算憑證，以示證明其收取財務顧問費的所謂合規性。并辯稱已簽訂的協議文本未交與貸款申請客戶的原因，是貸款申請單位簽約后未主動索要協議文本。承辦人員對銀行提供的協議文本進行仔細分析，除了甲公司外，又篩選出銀行與另四家貸款申請單位簽訂的服務期限時間有交叉的《常年財務顧問服務協議》。例如：乙銀行與某公司于2008年分別簽訂的，在協議所載明提供的服務內容、事項等條款完全相同的兩份格式文本中，前一份協議的服務期限為2008年1月1日至2008年12月31日，后一份協議的服務期限為2008年7月17日至2009年7月16日。前份協議未到期又簽訂新的協議，證明了銀行利用發放貸款的優勢地位，違背了合同應遵循的誠實信用原則，將自己的意志強加給另一方，在貸款方不自愿的情況下，限定貸款方與其簽約，以接受其提供的所謂財務顧問服務并重復收費。
三、法律適用
國家工商行政管理局《關于石油公司、石化公司實施限制競爭行為定性處理問題的答復》（工商公字[2000]第134號）第一條將“為國民經濟運行提供金融、保險等基礎性濟條件的行業”歸類于《反不正當競爭法》第六條規定的“依法具有獨占地位的經營者”。《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》等相關法律法規，對商業銀行的限制競爭行為并沒有具體的規定。因此，商業銀行的不正當競爭行為，屬于《反不正當競爭法》調整的范圍。但在具體法律適用時涉及到是否構成濫收費用及違法所得的計算問題。
（一）是否構成濫收費用
第一種觀點：銀行不構成濫收費用。理由依據《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》第六條第三款“本規定所稱濫收費用是指超出正常的收費項目或者標準而收取的不合理的費用”，認為銀行向貸款企業提供財務顧問服務屬于從事正常的經營業務，該服務的收費項目已向銀行所在地銀監局上報備案，未超出正常的收費項目。對于財務顧問服務的費用沒有國家收費標準，執行的是供需雙方協議定價，也就不存在超標準的問題。
第二種觀點：銀行構成濫收費用。理由依據國家工商行政管理局《關于〈反不正當競爭法〉第二十三條和第三十條“質次價高”、“濫收費用”及“違法所得”認定問題的答復》（工商公字[1999]第313號）第一條規定，“濫收費用是指超出正常的收費項目或者標準而收取的不合理的費用，包括應當收費而超過規定標準收取費用，或者不應當收費而收取費用”。銀行與企業簽訂《常年財務顧問服務協議》，收取財務顧問費，在期限未履行完畢時，因企業向銀行貸款，銀行又強行要求企業與之簽訂服務內容相同的協議，再次收取財務顧問費，事實上對于前協議未履行的時間部分，銀行未按前協議財務顧問費用金額的占比，計算出差額退還給對方，這差額部分顯然屬于不應當收費而收取的費用。
我們采納了第二種觀點。因為第一種觀點中關于“濫收費用”的概念屬“規章”解釋，其等級雖優于第二種觀點的國家總局“答復”，但列舉的范圍窄于“答復”，而該“答復”是法律授予國家總局對《反不正當競爭法》法律條文所作的規范性解釋。同時就立法精髓而言，根本在于是否“正常”和“標準”。本案中，銀行收取財務顧問費，是按其發放貸款額度與一定比率的乘積為依據的，有一筆貸款就必須簽一份《常年財務顧問服務協議》，一年中有兩筆則簽兩份，這就超出了“正常”的范疇。協議從形式上看，服務金額雖然由雙方協商自愿定價，但與同一單位簽訂兩份協議履行時間相互交叉，即前協議未履行結束，后協議又開始生效，且時段重疊部分并不退還差額，既違反了收費標準，也違反了服務期限這一客觀的時間“標準”，所以銀行濫收費用的目的很明確。
（二）違法所得的計算
第一種觀點：認為銀行不構成濫收費用，所以也就不存在違法所得的計算問題。
第二種觀點：國家工商行政管理局《關于〈反不正當競爭法〉第二十三條和第三十條“質次價高”、“濫收費用”及“違法所得”認定問題的答復》（工商公字[1999]第313號）第三條表述：“郵電、鐵路等公用企業濫用獨占地位，強制用戶購買其指定的電話機代維服務、貨物保價運輸服務或者保險等按國家規定應由用戶自愿選擇的服務項目的，構成《反不正當競爭法》第六條規定的限制競爭行為，其自身或者其他被指定的經營者借此強制收取電話機代維費、保價運輸費或者保險費等費用的，屬于不應當收費而收取費用的濫收費用行為，其收取的相應費用為違法所得，應當按照該法第二十三條規定予以沒收。”所以銀行利用獨占地位，強制貸款方接受其提供的財務顧問服務，應將其收取的全部財務顧問費收入作為濫收費用的違法所得。
第三種觀點：以銀行在履行《常年財務顧問服務協議》中，重復多收的財務顧問服務費作為濫收費用的違法所得。
我們采納了第三種觀點。工商公字[1999]第313號答復第一條表述“違法所得，是指被指定的經營者通過銷售質次價高商品或者濫收費用所獲取的非法利益，主要包括……（4）不應當收費而收取的費用。”銀行雖有從事提供財務顧問服務的經營范圍，服務費用可按協議與接受財務顧問服務的貸款方采取協商定價，但依雙方簽訂協議的履行期限發生交叉，對重復多收的不予退還，符合“不應當收費而收取的費用”的特征。對于第一種觀點，是基于銀行不構成濫收費用為前提的，既已構成濫收費用，違法所得則應計算。對于第二種觀點，我們認為“國家局答復”雖然所列舉的服務是“電話機代維服務、貨物保價運輸服務或者保險等”，但強調的是“按國家規定”。而本案中的財務顧問服務的收費項目，只需由銀行向其所在地的銀監局備案，國家對此并沒有特別的規定，收費金額以協議雙方協商定價。所以我們不應將銀行收取的全部財務顧問費作為違法所得計算，而只應計算銀行重復多收的部分。
3、連云港市青源水務有限公司限制競爭案
連云港工商局公平交易處
【案 情】
連云港市青源水務有限公司為贛榆縣境內從事城市供水服務的公用企業。在沒有合法依據的情況下，在對向其申請提供供水服務，需安裝消防設施、消防水表的用戶服務過程中，以保證消防用水不被濫用、盜用為名要求用戶繳納3000——5000元不等的消防保證金，才予以供水工程施工、安裝消防水表并供應消防用水。自2006年5月30日至2010年3月23日止，共計收取包括機關、學校、企業、事業單位及個人等75戶用戶，金額40.7萬元的消防用水保證金。該批保證金登記在當事人帳務的應付款科目上。
當事人收取消防保證金的依據是縣政府協調會上個別領導的口頭認可，既無文件也無會議記錄。收取數額是當事人自己定的。所有這些都不是法定依據。屬于附加不合理條件。
調查人認為，根據《連云港市城鎮供水管理規定》第三十六條的規定，消防用水及用戶內部專用消防設施用水，一律裝表計量，按用水量繳納水費。當事人在這期間收取用戶的消防保證金屬于附加不合理條件。連云港工商行政管理局認定當事人作為公用企業，濫用其優勢地位，在為用戶提供供水服務過程中，設置不合理條件，收取消防保證金。其行為違反《反不正當競爭法》第六條的規定，構成《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》第四條第一款第（六）項關于“對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品，或者濫收費用”的規定，屬于限制競爭行為。依據《反不正當競爭法》第二十三條之規定，責令當事人停止違法行為，并罰款人民幣120000元，上繳國庫。
【評 析】
一、不合理條件的認定
當事人認為，企業所收的消防保證金是一種自我保護，不存在不合理。但是，執法人員認為，根據《民法通則》《合同法》的有關規定，在交易過程中一方或雙方均可附加一定的條件，但是附加的條件必須合理合法，當事人是公用企業，在其經營過程中，必須受到國家對其制定的法律法規的約束，《中華人民共和國城市供水管理條例》，《連云港市城鎮供水管理規定》對其經營都作了明確規定，同時，保護自己消防水不被濫用、盜用，應該是當事人的義務，不應該轉嫁到用戶身上。因此，認定當事人收取消防保證金是附加的不合理條件，是有法律依據的。
二、案件定性的不同意見
在該案件的認定上有兩種不同的意見，一種認為，當事人是公用企業，本身就有優勢地位，可以直接適用《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》的第四條第一款第六項對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品，或者濫收費用的直接定性。只要能認定當事人收取的消防保證金的事實是不合理條件就行。另一種意見是，雖然當事人是公用企業，但應該認定的是，當事人在施工過程中具體利用什么優勢地位來實施這種行為。最終采納了第二種意見。實際上，當事人利用的是為用戶裝消防水表的優勢地位來實施這種行為的，《連云港市城鎮供水管理規定》第十二條規定城市供水的接水權屬水公司。
三、對拒絕、削減的理解
當事人認為，在供水服務中，沒有拒絕對用戶的服務現象發生。辦案人認為，公用企業具有優勢地位，無論其客觀上是否實施了對不接受該不合理的交易對方拒絕、中斷或者削減供應相關商品的行為，均構成限制競爭。當事人具有獨占地位，當其限定不合理的交易條件時，根本無須明示，其主觀上都是以拒絕、中斷、削減供應相關商品相威脅，強制交易相對人接受其不合理條件，客觀上也能達到。
4、灌南縣郵政局迫使他人交易案
連云港工商局公平交易處
【案 情】
灌南縣郵政局于2009年9月正式推出EMS寄達回音業務，推出后，當事人將該業務分配到下屬各支局。經過調查證實，當事人在開展該項業務時，不做任何告知，不征求客戶意見，不問客戶是否需要，也不管客戶有沒有可以接收到短信的工具，一律在辦理EMS業務時，都為客戶辦理該項寄達回音業務，并收取每份一元的費用。眾多客戶紛紛投訴，有的甚至根本沒有可以接收短信的移動電話，也被灌南縣郵政局的營業網點強制辦理該項業務。當事人的上述行為與《江蘇省實施<中華人民共和國反不正當競爭法>辦法》第十五條第一項的規定相符，構第一文庫網成迫使他人同自己交易。工商部門依據《江蘇省實施<中華人民共和國反不正當競爭法>辦法》第二十六條的規定對當事人作出了罰款2萬元的處罰。
【評 析】
爭論焦點：當事人的行為是方便群眾還是強制交易？
當事人辯稱：自己的行為是為了方便廣大用戶知道自己快遞的實時去向。寄達回音業務只是我郵局眾多業務中的一項，我既然提供了短信通知服務，那么我收取相應的費用也是理所當然。況且一份郵件僅僅收一元錢，并沒有對用戶造成多大的損失。
工商部門認為：當事人與消費者是平等的民事主體關系，《消費者權益保護法》第九條規定“消費者享有自主選擇商品或服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選”。當事人收取一份郵件多少錢并不是重點，關鍵是事情的性質。鑒定該行為性質的關鍵在于該交易是否經消費者同意。在該行為實施的整個過程中，當事人并沒有征得消費者的同意，而是不管消費者接受不接受該項服務，有沒有接受該服務所需的工具（有的消費者根本沒有手機，沒有接收短信的條件），利用其郵寄快遞業務提供者的強勢地位，強行收取一元寄達回音業務費。同時，當事人也沒有開具正規的**，有的消費者根本不知道自己被多收的一元錢是什么用途。其行為剝奪了消費者的自由選擇權。
【思 考】
本案看似每份快遞只收了一元錢業務費，在現在的經濟條件下，很多人對一元錢也很不在乎，但為何會引發消費者的紛紛投訴呢？其實質就是廣大消費者對公用企業的利用壟斷地位強制交易有很大意見，長期收費不透明，不解釋。在該案件調查的初期階段，執法人員邀請公證人員一起作為用戶也郵寄了一封EMS，結果也同樣在沒有被告之的情況下被多收了一元錢，并且沒有開具正式**，僅僅只給了一張收據。執法人員隨即要求窗口服務人員作了一下解釋，窗口人員也解釋了一下，取得該證據后，執法人員隨即對郵局的負責人進行了調查詢問。在證據面前，該負責人只好配合執法人員調查了解。該案件很快結束。作為很多的限制競爭案件，有時為了取得第一手證據，我們執法人員可以作為消費者親身體驗被強制交易的過程，這樣在接下來的調查中，我們對案件的取證、定性才會更加容易、準確。
5、供電公司以不預繳部分正式用電工程建設費為由，拒絕提供臨時用電是否構成限制競爭行為案的分析
淮安工商局公平交易處 杜 威
【政策背景】
江蘇省物價局下發《新建居住區供配電工程價格管理暫行辦法》（蘇價工〔2009〕414號）文件于2010年1月1日正式施行，其規定新建居住區供配電工程統一由供電企業收取、集中管理、統籌使用。省物價局蘇價工〔2009〕415號《省物價局關于公布新建居住區供配電工程價格標準的通知》文件規定了具體的指導價格。淮安市物價局（淮價工〔2010〕11號）規定了市主城區每平方米171元，縣區為每平方米160元。
【案 情】
2009年12月，某房地產公司因開發項目，向市供電公司提出臨時用電申請。市供電公司于2009年12月30 日向其出具《客戶受電工程供電方案答復書》。該房地產公司按照《答復書》的規定，向市供電公司繳納了編制方案啟動費、臨時用電工程費以及臨時用電定金等相關費用后進行施工。2010年3月17日，市供電公司對其臨時用電工程進行驗收。驗收合格后，市供電公司要求該房地產公司預先繳納10%的正式用電工程建設費共計208.3萬元，否則不予送電。該房地產公司多次向市供電公司進行協調，均未果。2010年4月1日市供電公司向其下達《關于預付供配電工程建設費用的通知》，以書面形式再次要求該房地產公司繳納10%的工程費。
【取 證】
1、針對臨時用電是否驗收合格對市供電公司營業部負責人進行談話；
2、針對不予送電的事實，與市供電公司營業部負責人、房地產公司負責人進行談話，并取得印證；
3、市供電公司負責人談話，要求其提供預先繳納10%正式用電工程費的政策性依據；
4、調取《電力法》、《供電營業規則》以及蘇價工〔2009〕414號、415號等法律文件。
【焦 點】
市供電公司稱：
1、收取正式用電工程建設費是按照省物價局（蘇價工〔2009〕414號、415）文件規定執行；
2、新建居住區臨時施工用電申請和正式用電申請，須在規劃總平方圖經政府規劃部門蓋章批準后同時辦理；
3、收取10%的工程費實際使用于正式用電工程的設計、招標等前期費用，并非限制競爭行為。
【分 析】
1、根據《供電營業規則》第十二條“對基建工地、農田水利、市政建設等非永久性用電，可供給臨時用電。臨時用電除經供電企業準許外，一般不得超過六個月，逾期不辦理延期或者永久性正式用電手續的，供電企業應終止供電。”此規定明確了房地產企業具有申請臨時用電的權利，且臨時用電與正式用電并非須同時辦理。
2、《電力供應與使用辦法》二十三條規定，“針對臨時用電供電企業沒有不予供電的合理理由的，應當供電”。此規定明確了供電公司有配送臨時用電的義務。
3、《新建居住區供配電工程價格管理暫行辦法》（蘇價工〔2009〕414號）文件雖然規定新建居住區供配電工程統一由供電企業收取、集中管理、統籌使用，但未規定必須預繳10%的建設工程費，也未規定不繳納則不送臨時用電。同時物價部門表態，該文件只負責核定價格，預收正式用電工程費，已超越了該文件規定范疇。
4、通過走訪多家房地產開發企業了解情況得知，房地產企業申請正式用電一般是在房屋主體工程即將結束后，在申請臨時用電進行施工后一般會有建設周期，短則數月，長則數年。供電公司提出預繳部分正式用電建設工程費顯然不合理。
5、《電力法》明確電力供應與使用雙方平等自愿、協商一致原則。供電企業收取用戶正式用電建設費應該采取友好協商的方式進行，而不能采取斷電方式強制收取。
6、供電部門是關系社會生產發展和人民群眾日常生活必需品供應的社會基礎性產業，有與生俱來的自然壟斷性，國家工商總局《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》第二條也明確規定了供電部門屬于公用企業。其利用行業獨占地位，以拒絕提供臨時用電為手段，強制用戶接受其預繳部分正式用電工程建設費這一既不合法也不合理的條件，已經構成了《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》第四條第（六項）之規定。
【思 考】
一、《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》第四條第（六）項規定“對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品，或者濫收費用”的行為，是否能夠依據《反不正當競爭法》第二十三條進行處罰
從國家局《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》來看，把公用企業“對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品，或者濫收費用”的行為納入了不正當競爭行為。而有學者提出：《反不正當競爭法》第六條規定公用企業限制競爭行為的構成要件有兩個，一是要有限定行為，二是要排擠了其他經營者的公平競爭。國家工商局《規定》第四條第（六）項所指行為，雖然損害了交易對象的合法權益，但是由于其處于行業獨占地位，并沒有其他競爭者，所以不具備限制競爭的構成要件。在司法實踐中也有過法院在審理類似案件中，因《反不正當競爭法》未對公用企業“對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品，或者濫收費用”的行為作出明確的禁止性規定的情況下，認定工商機關適用法律錯誤的判例。筆者認為《反不正當競爭法》的立法原則是自愿、平等、公平、誠實信用，其至誕生之日起，一直承擔著調整不正當競爭行為和壟斷行為的使命，但是由于立法時的歷史原因，很多現實經濟生活中不斷出現的一些限制競爭行為并沒有被包括進去，只能用擾亂社會經濟秩序一句話來概括。我國大多數的公用企業是處于絕對化的壟斷經營，其限制競爭的構成只體現在“限定”一個層面，因而國家工商局以規章的形式將《規定》第四條第（六）項所指行為納入不正當競爭范圍符合立法原意。
二、供電公司是否存在濫收費用違法行為
在辦案中有觀點提出，“房屋維修基金”包括小區供配電設施的維護，供電部門收取新建居住區供配電工程建設費則存在濫收費用嫌疑。“濫收費用”是指超出正常的收費項目或者標準而收取不合理的費用，包括應該收費而超過規定標準收取費用，或者不應當收費而收取費用。《住宅專項維修資金管理辦法》明確規定住宅專項維修基金是用于住宅共用部位、共用設施設備保修期滿后的維修和更新、改造的資金。該辦法對所稱公用設施的解釋中未包括居住區的供配電設施。對此辦案人員走訪房管部門得知，目前小區供配電設施的產權歸屬比較混亂，大多數開發商在項目結束后，沒有移交供配電設施的產權，導致出現問題時，供電部門、業主或物管三方都無權進行維護。在房屋維修基金管理中，小區供配電設施的維護也沒有明確規定，處于管理的真空地帶。這次我省將新建居住區供配電工程統一由供電企業收取、集中管理、統籌使用，實際上也解決了小區供配電設施的產權問題。筆者認為：《住宅專項維修資金管理辦法》的收費項目中未對小區供配電設施的維護作出具體規定，無參照的法律依據，且在不斷爭議的維修過程中，供電部門也未審批動用過該項資金，無使用住宅專項維修資金進行居住區供配電設施維護的事實依據。因此，市供電公司收取新建居住區供配電工程建設費不存在濫收費用嫌疑。
三、本案是否構成行政壟斷行為
本案發生的起因是省物價局下發紅頭文件，規定將新建居住區供配電工程統一由供電企業收取、集中管理、統籌使用，省物價局該行為是否屬于濫用行政權力，形成行政壟斷具有研究探討的價值。《反不正當競爭法》和《反壟斷法》均提出了制止行政性限制競爭行為。筆者認為反壟斷法調整的行政壟斷是指政府及其所屬部門，為了追求狹隘的不法利益，運用強制手段，限制競爭，侵害市場公平競爭秩序行為。構成行政壟斷的三個要件：一是政府行為；二是濫用行政權力的行為；三是限制公平競爭行為。省物價局是政府的行政機關，其行使的行政權力是執行法律，在法律授權的范圍內實現對公共事務的管理，解決一系列行政問題的強制力與影響力。本案省物價局通過文件的形式規定“新建居住區供配電工程統一由供電企業收取、集中管理、統籌使用”，實質上已經限定了開發商不能自主選擇其它具備資質的經營者，只能由供電企業獨家經營，排斥或限制其它經營者從事新建居住區的供配電工程。可見，省物價局的文件已經超出法律的授權，構成了行政權力的濫用，對原本開放的市場，采取強制形式限制其它經營者參與公平競爭，使其支持的企業得以壟斷經營，并獲取高額利潤，屬于典型的行政壟斷行為。筆者認為：行政壟斷是我國特有的國情所誕生，隨著市場經濟的發展，必然會產生變化，比如政企合一的體制下郵政、煙草等特殊產品或者服務專營、專賣行為，可以通過修改專門法的方式來解決。對于本案省物價局這一規范性文件，應提交省人大常委會進行審查。
6、鹽城華意汽車銷售服務有限公司射陽分公司迫使他人交易案
鹽城市射陽工商局經檢大隊
【內容提要】
當事人鹽城華意汽車銷售服務有限公司射陽分公司作為國家第一批汽車下鄉產品授權并指定的銷售單位，也是射陽市場上銷售上汽通用五菱汽車唯一具有經營權的經銷單位，其以國家汽車下鄉產品定點銷售的合法身份和農民購買上汽通用五菱汽車可享受政府補貼的利民政策，在銷售上汽通用五菱汽車時，采用拒賣汽車或付清購車款后不交付汽車的方式，迫使購車人到當事人指定的保險公司或由當事人代理購買機動車交通事故責任強制保險和其他商業險別，違背了購車人的意愿，剝奪了購車人自由選擇保險公司和保險險別的權利，損害了購車人的合法權益。當事人的上述行為違反了《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第十五條第二款“經營者在經營活動中不得實施下列行為：…（二）迫使他人之間進行交易”的規定。
【案 情】
當事人：鹽城華意汽車銷售服務有限公司射陽分公司。注冊號：320924000051302。營業場所：射陽縣合德鎮雙龍興村23幢8、9、10、11、12號門市。負責人姓名：張灝。
經查：當事人是國家汽車下鄉產品（上汽通用五菱汽車在射陽地區的）指定銷售單位，2009年9月份至2009年11月份期間，當事人在銷售汽車過程中，采用不賣汽車或付清購車款后不交付汽車的方式，迫使陳書林（溫秀琴）、宋偉偉、劉永江、徐為西、胡正基、楊利萍、黃愛剛（陳青明）、邱明根、王胤中等9個購車人由當事人代理到其指定的保險公司參加汽車保險。如購車人陳書林辦完購車手續后，因不愿投保商業險，當事人不交付汽車，雙方為此發生爭吵，后陳書林只好按其要求將保險費交由當事人，當事人才將汽車交付給陳書林，后為陳書林在長安責任保險股份有限公司鹽城市中心支公司投保交通事故責任強制保險1100元、商業險3099.47元。上述9個購車人共被迫由當事人代理投保交通事故責任強制保險9900元、機動車損失險、第三者責任險、車上人員責任險、盜搶險、玻璃單獨破碎險等商業險別計26531.36元。當事人為購車人代辦保險業務，從中獲取保險公司代理手續費，但因當事人后期拒不提供相關材料配合調查，保險代理手續費結算情況無法核實。
【爭議的焦點和主要問題】
一、當事人是否可作為迫使他人之間進行交易行為的違法主體
當事人辯稱，其不是公用企業，也不屬于其他依法具有獨占地位的經營者，因此其不具備迫使他人之間進行交易的主體資格。辦案人員認為，《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第十五條規定的經營者在經營活動中不得實施迫使他人之間進行交易的行為，其違法主體并非局限于公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者。當事人作為國家第一批汽車下鄉產品授權并指定的銷售單位，也是射陽市場上銷售上汽通用五菱汽車唯一具有經營權的經銷單位，其占據著國家汽車下鄉產品定點銷售的合法身份，當事人利用農民購買上汽通用五菱汽車可享受較大幅度政府補貼的利民政策，通過拒賣汽車、甚至在購車人付清購車款的情況下都不交付汽車等的方式，迫使購車人到其指定的保險公司或由當事人代理購買機動車交通事故責任強制保險和其他商業險別。當事人雖然不屬于公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者，但國家汽車下鄉政策毫無疑問地賦予了其能夠約束購車人保險意愿的優勢地位。
二、當事人強制要求購車人到其指定的保險公司或由其代理購買機動車交通事故責任強制保險和其他商業險種的行為是否違法
當事人辯稱，在銷售過程中要求購車客戶由其代辦車輛保險，是從客戶安全和利益著想，為了減少不必要的麻煩。辦案人員認為，《中華人民共和國保險法》第十一條第二款規定，“除法律、行政法規規定必須保險的外，保險合同自愿訂立”。依據我國現行的法律、行政法規，當事人強制購車客戶購買的汽車商業險并非強制險，應由投保人自愿選擇，自主決定。案件承辦人員通過大量的調查走訪，查明當事人利用國家汽車下鄉政府補貼的政策，占據著作為該下鄉產品在當地唯一經營者的優勢地位，對不按其要求辦理汽車保險的購車人拒絕銷售或發貨，其行為一方面剝奪了購車人自主選擇保險公司及投保險種的合法權益，另一方面也令市場上其他保險公司喪失了公平參與汽車保險業務競爭的機會。
【法律適用及分析】
在對當事人違法行為的法律適用上，辦案人員進行了充分討論。
一種意見認為：當事人在銷售上汽通用五菱汽車過程中，為購車客戶代辦保險，并從保險公司獲取代理手續費，構成商業賄賂行為，應適用《反不正當競爭法》第八條定性，按照《反不正當競爭法》第二十二條的規定予以處理。
另一種意見認為：當事人在銷售上汽通用五菱汽車時，采用拒賣汽車或付清購車款后不交付汽車的方式，迫使購車人到當事人指定的保險公司或由當事人代理購買機動車交通事故責任強制保險和其他商業險別，違反了《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第十五條第二款“經營者在經營活動中不得實施下列行為：…（二）迫使他人之間進行交易”的規定，應依據《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第二十六條予以處理。
經過討論，我們認為：當事人作為國家第一批汽車下鄉產品授權并指定的銷售單位，也是射陽市場上銷售上汽通用五菱汽車唯一具有經營權的經銷單位，其以國家汽車下鄉產品定點銷售的合法身份和農民購買上汽通用五菱汽車可享受政府補貼的利民政策，在銷售上汽通用五菱汽車時，采用拒賣汽車或付清購車款后不交付汽車的方式，迫使購車人到當事人指定的保險公司或由當事人代理購買機動車交通事故責任強制保險和其他商業險別，違背了購車人的意愿，剝奪了購車人自由選擇保險公司和保險險別的權利，損害了購車人的合法權益。雖然當事人此過程中獲取了保險手續費，但僅是當事人迫使他人之間進行交易行為的附產物，不應作為商業賄賂定性處理。
綜上所述，我局采用了第二種意見，當事人的行為違反了《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第十五條第二款“經營者在經營活動中不得實施下列行為：…（二）迫使他人之間進行交易”的規定，依據《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第二十六條“監督檢查部門應當責令停止違法行為，并可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”的規定，我局對當事人作出了責令停止違法行為并處罰款150000元的行政處罰。
【思 考】
該案是我局根據上級局要求，通過國家汽車下鄉專項整治行動成功查處的一例在國家汽車下鄉過程中具有一定典型意義的案例。同時該案是適用老的法規處理新的違法行為，拓寬了執法領域，對工商部門的執法工作具備一定的指導意義。
對于這一案件的查處，我局非常謹慎，在案件辦理過程中，我局執法人員采取了一些策略，一方面，盡量避免造成當事人反感，使其能配合調查；另一方面，由于購車戶懼怕當事人將來不提供汽車售后服務工作，存在事不關己的心理，不愿配合工商部門調查，辦案人員走訪了大量購車戶，做了大量的思想工作，最終取得了部分購車戶的理解與配合。案件每走一步事先都進行充分討論，做好準備，并且多次向省、市局領導匯報和請教，力求該案能經得起時間和法律的考驗。
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