非法集資罪的公開性和社會性特征分析

1非法集資罪概述

盡管最高人民法院在多份司法文件和司法解釋中都將“非法集資” 作為一個專有名詞來使用，但是通觀《刑法》，非法集資罪并不是指單獨的一個罪名，司法實踐中經常用來處理非法集資活動的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”。2010年11月22日通過的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下文稱《2010解釋》）則認為“非法吸收公眾存款罪”和“非法集資罪”是非法集資活動的基礎罪名，此外非法集資行為還包括“欺詐發行股票、債券罪”（《刑法》第160條）第一文庫網、“擅自發行股票、公司、企業債券罪”（《刑法》第179 條）、“組織、領導傳銷活動罪”（《刑法》第224條）、“非法經營罪”（《刑法》第225條）、“擅自設立金融機構罪（《刑法》第174條第一款）。”《2010解釋》將上述罪名納入非法集資行為的法理支撐在于其具有共同的行為特征，根據《解釋》第一條的規定，非法集資行為是指“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾吸收資金的行為”；同時其要具備以下四個條件：

（1）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；

（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。據此，《解釋》對非法集資罪的特征予以了細化，明確成立非法集資罪需同時具備“非法性、公開性、利誘性、社會性”四個特征，這四個特征也是認定非法集資罪的關鍵問題，但是在司法實踐中，對公開性與社會性特征認定中的具體問題還存在爭議，需要進一步予以分析。

2非法集資罪的公開性特征

1、對公開性認定的法律依據及觀點分歧

《商業銀行法》第11條規定：“未經國務院銀行監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務”。非法集資罪中最主要的罪名“非法吸收公眾存款罪”也規定的是非法吸收或者變相吸收公眾存款，因此，公開、公眾就成為界定非法集資活動的重要因素。

《2010解釋》通過第1條的第2項對非法集資活動的“公開性”進行了界定，其中第2項“通過媒體、推介會、傳單、收集短信等途徑向社會公開宣傳”是對公開宣傳方式的界定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款；第4項是對公開宣傳對象的規定，即要向社會不特定對象傳。但是，《解釋》并沒有對司法實踐中常發的口口相傳的集資方式進行規定，故關于口口相傳是否構成向社會公開宣傳就成為一個認定的難點。2014年《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》對公開宣傳的方式做了擴大解釋，即公開宣傳不僅包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，還包括明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。學界對公開性的認定也存在爭議，有的學者認為該罪的公開性是指對于出資者來說是公開的，而不以出資者之外的人知曉為必要；有的學者堅持只要行為人是出于非法吸存的目的，同時向不特定公眾進行宣傳即是非法集資罪的公開性特征。

2、非法集資罪公開性特征的認定

1、關于公開性手段的認定

從文義解釋的角度分析，“公開”是指“將事情的內容暴露于所有人，不限定參加者”，即從漢語角度界定公開的含義是指其針對的對象是不特定的，宣傳的手段為公眾所知曉。從《2010解釋》來分析，其將手段界定為通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑，實踐中還有宣傳標語、講座、研討會、宣傳畫冊等多種途徑。

2、關于公開性特征范圍的認定

關于公開性的范圍是以出資者知悉即可還是以出資者之外的人知曉為必要，我們認為，從非法集資罪保護金融秩序這一法益分析，只要非法集資涉及的對象不特定，在出資者知曉，非參與者不知曉的情況下，并不能消除集資行為對我國金融秩序的不良影響，故并不以非參與者知曉為必要。

3、關于口口相傳集資方式的認定

關于口口相傳是否屬于非法集資罪中公開宣傳的方式，我們認為，要分情形具體分析。第一種情形，在集資者授意、主動鼓勵參與者口口相傳的情況下，投資者通過親友、朋友自發的宣傳而參與投資，一般認定其具有公開性。第二種情形，集資者沒有授意的口口相傳就要分析其主觀上是否明知。《2014解釋》規定：“明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任的，應當認定為向社會公開宣傳，符合該罪的公開性特征。”這一規定降低了非法集資罪的入罪門檻，擴大了打擊范圍。我們認為對該條的理解仍然要堅持主客觀相一致的原則，既要考慮集資者主觀方面及客觀行為，如集資者對他人的口口相傳行為是否知情，客觀上是進行阻止還是放任其傳播進而進行綜合判斷。如果集資者明知部分參與者口口相傳而放任其傳播，則應認定其具有公開性；但是如果集資者不知集資信息向社會公眾擴散的情況則不能將其認定為向社會公眾宣傳。

3非法集資罪的社會性特征

《2010解釋》將“社會性”定義為“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”，同時將未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的行為排除在外。但是由于該規定的模糊性導致了同案不同判的巨大分歧。《2014解釋》對社會公眾進行了更為詳盡的解釋，將在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中,明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的的情形予以涵蓋。同時，為了吸收資金將社會人員吸收為單位內部人員,并向其吸收資金的也認定為不特定對象。對象的特定與否是區分非法集資罪與合法的民間融資的關鍵，但是學界和司法實踐中對該特征的認定存在諸多爭議，下文將進一步分析。

1、學界對不特定對象認定的爭議

許多學者主張從集資者的主客觀方面對不特定對象進行界定，具體而言，首先要分析集資者所采取的集資的方式是什么，如果是公開宣傳，則任何參與者的投資都符合其主觀意愿；其次考察其集資針對的對象是社會公眾還是親友、單位內部。這種觀點的弊端在于其將公眾與單位內部、親友一刀切，仍沒有對集資對象的不特定性作出合理的界定。還有學者主張只要集資者募集資金的對象廣泛且范圍不斷變化就是為不特定對象，這種界定方式明顯擴大了非法集資罪的范圍。

2、對不特定對象的認定標準

對非法集資罪“不特定性”的界定應從以下幾個方面分析：

1、從刑法的補充性角度分析，刑法是規制金融犯罪的最后一道防線，其對該類犯罪的規制目的一定內化了《民商法》、《行政法》規制該行為的立法目的，故刑法對金融犯罪的解釋離不開《證券法》、《金融法》、《商業銀行法》等法律對集資行為相關規定的解釋。《證券法》第10條對證券公開發行的界定如下：“有下列情形之一的，為公開發行：（1）向不特定對象發行證券的；（2）向特定對象發行證券累計超過二百人的。”顯然，這里的公開性包含兩層含義：其一是發行對象的不特定性；其二是發行對象特定但是人數較多的情形。由此，向不超過300人的年滿18周歲的長沙市民集資也可以構成向公眾集資。可見，對特定與不特定的認定其實是一個相對的概念，但是司法實踐中對特定與不特定的考量，往往側重于交易對象是否為事前根據某一標準能夠限定的群體，這其實是一種誤導。此外，也不能以集資對象人數的多少來分析特定與否。

2、從刑法的目的性解釋方法入手，“目的是刑法的創造者，在解釋刑法時，必須考慮刑法最終要實現何種目的，進而做出符合該目的的合理的解釋。”非法吸收公眾存款罪是非法集資罪的核心罪名，對該類罪名“不特定”的解釋可以從該類罪名的立法目的進行分析。如現行《刑法》第176條所規定的“非法吸收公眾存款罪”來自全國人民代表大會常委會1995年6月通過的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》的第7條，《商業銀行法》第11條和第81條的規定，其中第11條明確：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣。”第81條規定：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務院銀行業監督管理機構予以取締。”既然《刑法》第176條規定的非法吸收公眾存款罪來自于《商業銀行法》的規定，則對非法吸收公眾存款罪立法目的的界定也應當考慮《商業銀行法》的立法目的。

吸收公眾存款是商業銀行的本質業務，這就導致其資產多是固定期限的貸款債權，負債多是流動性極強的活期存款，一旦存款人擠提，就會導致商業銀行破產。所以，法律一方面要建立存款保險制度維護存款人的信心，另一方面，要對商業銀行的市場準入和持續經營過程加以嚴格控制，防止其濫用存款保險制度，保護投資者。由此可見。法律界定非法集資的目的在于保護投資者，故投資者是否需要得到法律保護顯然是判斷對象是否特定的最為重要的標準之一，具體而言，投資者的身份和資質是關鍵性的影響因素。一般認為，那些富有經驗的投資者可以自己保護自己，不需要法律給予特別保護。各國往往通過對投資者資質的要求限定私募對象的范圍。如，美國《證券法》使用了“獲許投資者”、“合格投資者”界定私募中的交易對象范圍，對于“獲許投資者”的判斷標準則包括：

（1）投資經驗：主要是金融機構和機構投資者；

（2）特殊關系：是否是集資者的親友或者高級管理人員；

（3）財富標準：有足夠的投資經驗和財富使他們有能力承擔風險。

我國在《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》采取了類似方法對合格投資者進行了界定：“合格投資者即能夠識別、判斷、承擔信托計劃相應風險的人。”由此，非法集資罪對象的不特定性的把握應當從集資參與人的抗風險能力和集資行為的社會輻射力兩個方面來進行判斷。

《2010解釋》第一條第二款將“親友、單位內部”從非法集資罪的對象予以排除，成為非法集資豁免的條款，但是“親友、單位內部”的具體界定并不明確。在市場經濟條件下，親友、單位內部的含義并不限于傳統意義上的熟人社會的內涵，實際上，許多非法集資案件中所謂的“殺熟”技巧，正是利用這種親友關系造成的信任騙取集資對象的錢財，所以如果將親友、單位內部做籠統的認定而不進行具體的解釋，那么應對司法實踐將顯得捉襟見肘。美國最高法院在 Ralston Purina 案中對社會公眾（不特定性）的認定頗具有說服力：“向舊金山居民或者通用汽車公司的人發出證券要約的公共性并不比向全世界發出要約的公共性要少。因為用來挑選特定受要約人的方法與挑選的目的之間并無合理的關聯，區分特定與否，應當考量用來建立區別的決定因素和尋求建立這種區別的目的。”由此可見，界定非法集資罪的對象是否特定，并不在于該群體是否事前能夠確定范圍，也不能因為其有親友、同事關系就將其排除在非法集資的對象之外。判斷親友、單位內部人員是否屬于非法集資的對象仍然應該把握集資對象的抗風險能力，考慮其是否是合格的投資者，同時，要考慮其與集資者的關系遠近親疏的不同，綜合判斷其是否需要法律的保護。同一單位內部，要考慮不同人員與集資者的實際關系，職位的高低，獲取信息的途徑和程度，其投資經驗以及其對投資風險的承擔能力來判斷是否屬于非法集資的范圍。同樣，親友是否屬于非法集資的對象要考慮其與集資者親屬關系的遠近，雙方的實際聯系、來往，判斷親屬關系是否足以幫助其獲得充分的信息對風險進行判斷，親屬關系是否能夠為其提供足夠的保障，進而進行綜合認定。

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