以房抵債案例

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以房抵債案例

本文摘選自《最高人民法院公報(bào)》，2014年第12期，實(shí)踐中“以房抵債”的約定形式存有多種，何種約定能避開“禁止流押”的魔咒，得到法院的支持，本判決較為充分的說理給出一個(gè)思路。

朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案

《最高人民法院公報(bào)》 2014年第12期

裁判摘要

1．雙方當(dāng)事人基于同一筆款項(xiàng)先后簽訂《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，并約定如借款到期，償還借款，《商品房買賣合同》不再履行；若借款到期，不能償還借款，則履行《商品房買賣合同》。在合同、協(xié)議均依法成立并已生效的情況下．應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人之間同時(shí)成立了商品房買賣和民間借貸兩個(gè)民事法律關(guān)系。該行為并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

2．借款到期，借款人不能按期償還借款。對(duì)方當(dāng)事人要求并通過履行《商品房買賣合同》取得房屋所有權(quán)，不違反《擔(dān)保法》第四十條、《物權(quán)法》第一百八十六條有關(guān)“禁止流押”的規(guī)定。

最高人民法院民事判決書

(2011)民提字第344號(hào)

申請(qǐng)?jiān)賹徣?一審原告、二審被上訴人、原被申訴人)：朱俊芳，女，漢族，住山西省大同市。

委托代理人：王珂，北京市博然律師事務(wù)所律師。

委托代理人：馬洪濤，北京市博然律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人(一審被告、二審上訴人、原申訴人)：山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地：山西省太原市并州南路西一巷 10號(hào)。

法定代表人：范維明，該公司執(zhí)行董事。

委托代理人：張剛，山西元升律師事務(wù)所律師。

委托代理人：范曉東，山西元升律師事務(wù)所律師。

申請(qǐng)?jiān)賹徣酥炜》寂c被申請(qǐng)人山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱嘉和泰公司)商品房買賣合同糾紛一案，山西省高級(jí)人民法

院(以下簡(jiǎn)稱山西高院)于2011年2月17日作出(2010)晉民再終字第103號(hào)民事判決。朱俊芳不服該判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙１驹河?011年9月16日作出(2011)民申字第816號(hào)民事裁定：1．本案由本院提審；2．再審期間，中止原判決的執(zhí)行。本院依法組成合議庭，于2011年11月23日開庭審理了本案。朱俊芳的委托代理人王珂、馬洪濤，嘉和泰公司的委托代理人張剛、范曉東到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

朱俊芳向山西省太原市小店區(qū)人民法院(以下簡(jiǎn)稱一審法院)起訴稱，2007年1月25日，其與嘉和泰公司簽訂商品房買賣合同，1月26日，嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，為保證還款，朱俊芳與嘉和泰公司約定用嘉和泰公司開發(fā)的百桐園小區(qū)十號(hào)樓14套商鋪?zhàn)鞯盅海盅悍绞綖楹图魏吞┕竞炗喩唐贩抠I賣合同，并辦理備案手續(xù)，開具發(fā)票。雙方約定如嘉和泰公司償還借款，朱俊芳將抵押手續(xù)(合同、發(fā)票、收據(jù))退回嘉和泰公司；如到期不能償還借款，嘉和泰公司以抵押物抵頂借款。2007年4月26日，還款期限屆滿后，嘉和泰公司未能還款。故請(qǐng)求確認(rèn)朱俊芳與嘉和泰公司簽訂的十四份《商品房買賣合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房買賣合同。

嘉和泰公司答辯稱，嘉和泰公司實(shí)際只借朱俊芳1023萬元，其余77萬元為利息。朱俊芳和嘉和泰公司簽訂的商品房買賣合同是對(duì)借款的抵押擔(dān)保，沒有形成真實(shí)的買賣合同關(guān)系。擔(dān)保未辦理登記手

續(xù)，雙方約定的條款為絕押條款，抵押無效。朱俊芳與嘉和泰公司之間為借款擔(dān)保糾紛而非房屋買賣合同糾紛，朱俊芳起訴案由錯(cuò)誤。故應(yīng)駁回其訴訟請(qǐng)求。

一審法院查明：2007年1月25日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂十四份《商品房買賣合同》，主要約定朱俊芳向嘉和泰公司購(gòu)買當(dāng)?shù)匕偻﹫@小區(qū)十號(hào)樓14套商鋪等。同日嘉和泰公司將該十四份合同辦理了銷售備案登記手續(xù)，并于次日向朱俊芳出具兩張總額10 354 554元的銷售不動(dòng)產(chǎn)發(fā)票。

2007年1月26日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂一份《借款協(xié)議》，主要約定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，期限至2007年4月26日；嘉和泰公司自愿將其開發(fā)的當(dāng)?shù)匕偻﹫@小區(qū)十號(hào)樓商鋪抵押給朱俊芳，抵押的方式為和朱俊芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續(xù)，開具發(fā)票；如嘉和泰公司償還借款，朱俊芳將抵押手續(xù)(合同、發(fā)票、收據(jù))退回，如到期不能償還，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對(duì)方任何款項(xiàng)等。該合同簽訂后，朱俊芳向嘉和泰公司發(fā)放了1100萬元借款，嘉和泰公司出具了收據(jù)。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能償還該借款。

一審法院認(rèn)為：雙方簽訂的十四份《商品房買賣合同》，意思表示真實(shí)，依法辦理了備案登記手續(xù)，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。根據(jù)雙方在

后簽訂的《借款協(xié)議》約定，可以認(rèn)為借款協(xié)議的約定，實(shí)際為商品房買賣合同簽訂生效后，在履行合同過程中，雙方對(duì)商品房買賣合同作出的補(bǔ)充。其中《借款協(xié)議》約定將到期不還的借款作為給付的房款，實(shí)際上是為已簽訂并正在履行的十四份《商品房買賣合同》附加了解除條件，即到期還款買賣合同解除，到期不能還款買賣合同繼續(xù)履行。現(xiàn)嘉和泰公司到期未能還款，十四份《商品房買賣合同》所附解除條件未成就，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。

2007年9月3日，一審法院作出(2007)小民初字第1083號(hào)民事判決：一、朱俊芳與嘉和泰公司簽訂的14份《商品房買賣合同》有效；二、嘉和泰公司應(yīng)當(dāng)按照該《商品房買賣合同》的內(nèi)容履行合同。一審案件受理費(fèi)87800元，保全費(fèi)5000元，共計(jì)92800元，由嘉和泰公司負(fù)擔(dān)。

嘉和泰公司不服一審判決，向山西省太原市中級(jí)人民法院(以下簡(jiǎn)稱太原中院)提出上訴稱，朱俊芳持有的收據(jù)數(shù)額雖然是1100萬元，但嘉和泰公司實(shí)際收到的款項(xiàng)為1023萬元，在借款時(shí)朱俊芳已扣除了77萬元利息。嘉和泰公司出具的發(fā)票金額是1035．4554萬元，此金額是根據(jù)雙方借款抵押的房地產(chǎn)面積和單價(jià)折算而來，所以與收據(jù)的金額不一致。嘉和泰公司與朱俊芳之間是借款法律關(guān)系，雙方簽訂的《商品房買賣合同》及發(fā)票只是屬于《借款合同》的抵押手續(xù)，并沒有形成真實(shí)的買賣合同關(guān)系。而借款合同關(guān)于抵押的約定違反了擔(dān)

保法解釋的相關(guān)規(guī)定，且未在相關(guān)部門進(jìn)行登記，屬于無效約定，不應(yīng)受法律的保護(hù)。請(qǐng)求撤銷一審判決，駁回朱俊芳的訴訟請(qǐng)求。

朱俊芳答辯稱，雙方簽訂的《商品房買賣合同》進(jìn)行了登記備案，已經(jīng)成立生效。借款協(xié)議是朱俊芳在付房款的過程中在嘉和泰公司要求下才簽訂，是為保證朱俊芳權(quán)益才寫的條款，不影響買賣合同成立生效。故請(qǐng)求維持原判。

太原中院認(rèn)為，雙方簽訂的商品房買賣合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且在國(guó)家規(guī)定的相關(guān)部門登記備案，應(yīng)認(rèn)定有效。雙方在合同履行過程中又簽訂了借款合同，該合同僅是商品房買賣合同的補(bǔ)充，故一審判決繼續(xù)履行商品房買賣合同并無不妥。另外，由于嘉和泰公司向朱俊芳出具1100萬元的收款收據(jù)，其主張僅收到10 354 554元，證據(jù)不足，不予支持。

2008年5月4日，太原中院作出(2007)并民終字第1179號(hào)民事判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)43900元，由嘉和泰公司負(fù)擔(dān)。

嘉和泰公司不服該判決，向山西省人民檢察院提出申訴，山西省人民檢察院于2009年12月4日作出晉檢民抗(2009)60號(hào)民事抗訴書，

向山西高院提起抗訴。山西高院于2009年12月31日作出(2009)晉民抗字第69號(hào)民事裁定，裁定提審本案。

山西省人民檢察院抗訴認(rèn)為，二審法院判決認(rèn)定的事實(shí)缺乏證據(jù)證明，適用法律錯(cuò)誤。

(一)本案爭(zhēng)議雙方簽訂的主合同為借款合同，房屋買賣合同只是從屬于借款合同的抵押擔(dān)保內(nèi)容，屬?gòu)暮贤８鶕?jù)朱俊芳在其民事起訴狀中關(guān)于“2007年1月，被告擬向原告借款，1月26日，原、被告簽訂借款協(xié)議，約定被告向原告借款1100萬元??。為保證原告資金安全，原、被告在協(xié)議中約定：被告將其開發(fā)的百桐園小區(qū)十號(hào)樓商鋪抵押給原告。抵押方式為和原告簽訂商品房買賣合同??”的陳述，以及嘉和泰公司與朱俊芳所簽訂的借款協(xié)議關(guān)于“為保證甲方的資金安全，乙方自愿將本公司開發(fā)的百桐園小區(qū)十號(hào)樓商鋪以四千六百元每平米的價(jià)格抵押給甲方，抵押面積為貳仟貳百伍拾點(diǎn)玖玖平米，和甲方簽訂商品房買賣合同并到太原市房地局辦理備案手續(xù)，同時(shí)給甲方開具與備案買賣合同相對(duì)應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)銷售發(fā)票”之約定，證明嘉和泰公司與朱俊芳在借款協(xié)議中已明確約定了抵押擔(dān)保，商品房買賣合同的真實(shí)意思是以買賣房屋作為借款合同的抵押擔(dān)保內(nèi)容，借款合同是主合同，商品房買賣合同是從合同。且從雙方簽訂商品房買賣合同后并未實(shí)際履行的情況可知，雙方簽訂的商品房買賣合同，是不以買受方支付房款及出賣方交付房屋為目的，雙方的真實(shí)意思表示并非買賣商品房，而是將該“商品房買賣合同”以及“發(fā)票、收據(jù)”

共同作為借款合同的抵押擔(dān)保內(nèi)容，是為保證借款合同的履行而采取的一種擔(dān)保措施。原審判決認(rèn)定借款合同是商品房買賣合同的補(bǔ)充，缺乏證據(jù)證明。

(二)主合同中關(guān)于抵押擔(dān)保部分無效，從合同亦屬無效。

(1)嘉和泰公司為保障朱俊芳借款安全，將其開發(fā)的百桐園小區(qū)十號(hào)樓商鋪抵押給朱俊芳，但是雙方未辦理抵押登記，根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定，抵押合同并未生效。

(2)嘉和泰公司與朱俊芳在借款合同中約定借款到期嘉和泰公司一次性還清朱俊芳借款后，朱俊芳將抵押手續(xù)(合同、發(fā)票、收據(jù))退回嘉和泰公司，如嘉和泰公司到期不能償還或無力償還借款，將用抵押物來抵頂借款，雙方互不支付對(duì)方任何款項(xiàng)。從上述內(nèi)容可知，“商品房買賣合同、發(fā)票、收據(jù)”的作用在于，不能償還借款時(shí)，將抵押物即所“買賣”的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移為朱俊芳所有，該約定內(nèi)容違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬絕押條款，應(yīng)屬無效。原審判決認(rèn)定雙方之間的商品房買賣合同有效，屬適用法律錯(cuò)誤。

朱俊芳答辯稱，雙方之間是商品房買賣合同關(guān)系，借款協(xié)議是商品房買賣合同的補(bǔ)充，商品房買賣合同合法有效。一審、二審判決完全正確。

山西高院再審查明，2007年1月25日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂十四份《商品房買賣合同》，主要約定朱俊芳以每平方米4600元

價(jià)格向嘉和泰公司購(gòu)買百桐園小區(qū)十號(hào)樓14套商鋪。同日辦理了十四份《商品房買賣合同》的銷售備案登記手續(xù)。嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具兩張總額1035．4554萬元的銷售不動(dòng)產(chǎn)發(fā)票。2007年1月26日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂一份《借款協(xié)議》，約定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，借款期限自借款到賬之日起三個(gè)月即2007年1月26日至2007年4月26日止；嘉和泰公司自愿將其開發(fā)的百桐園小區(qū)十號(hào)樓商鋪以每平方米4600元的價(jià)格抵押給朱俊芳，抵押的方式為和朱俊芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續(xù)，開具發(fā)票；借款到期，嘉和泰公司一次性還清借款，朱俊芳將抵押手續(xù)(合同、發(fā)票、收據(jù))退回嘉和泰公司，如到期不能償還，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對(duì)方任何款項(xiàng)等。同日，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100萬元收據(jù)。

另查明，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂十四份《商品房買賣合同》購(gòu)買的百桐園小區(qū)十號(hào)樓14套商鋪，與嘉和泰公司抵押給朱俊芳的百桐園小區(qū)十號(hào)樓14套商鋪為同一標(biāo)的。雙方當(dāng)事人在《借款協(xié)議》中約定的“乙方(嘉和泰公司)一次性還清甲方(朱俊芳)借款后，甲方將以上抵押手續(xù)(合同、發(fā)票、收據(jù))退回乙方”，合同即為朱俊芳與嘉和泰公司簽訂的十四份《商品房買賣合同》；發(fā)票即為嘉和泰公司向朱俊芳出具的兩張總額1035．4554萬元的銷售不動(dòng)產(chǎn)發(fā)票；收據(jù)即為嘉和泰公司向朱俊芳出具的1100萬元借款收據(jù)。

山西高院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人再審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：1．本案雙方是民間借貸合同關(guān)系還是商品房買賣合同關(guān)系；2．《借款協(xié)議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不支付對(duì)方任何款項(xiàng)”的約定是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

關(guān)于本案雙方是民間借貸合同關(guān)系還是商品房買賣合同關(guān)系問題。山西高院認(rèn)為，本案雙方是民間借貸合同關(guān)系而非商品房買賣合同關(guān)系。嘉和泰公司與朱俊芳簽訂的借款協(xié)議約定“為保證甲方的資金安全，乙方自愿將本公司開發(fā)的百桐園小區(qū)十號(hào)樓商鋪以四千六百元每平米的價(jià)格抵押給甲方，抵押面積為貳仟貳百伍拾點(diǎn)玖玖平米，和甲方簽訂商品房買賣合同并到太原市房地局辦理備案手續(xù)，同時(shí)給甲方開具與備案買賣合同相對(duì)應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)銷售發(fā)票。”證明朱俊芳的真實(shí)意思表示是嘉和泰公司以商鋪?zhàn)鳛橄蛑炜》冀杩畹牡盅簱?dān)保。朱俊芳在起訴狀中陳述：“2007年1月，被告擬向原告借款，1月26日，原、被告簽訂借款協(xié)議，約定被告向原告借款1100萬元??。為保證原告資金安全，原、被告在協(xié)議中約定：被告將其開發(fā)的百桐園小區(qū)十號(hào)樓商鋪抵押給原告，抵押方式為和原告簽訂商品房買賣合同??。”朱俊芳在一審中的辯論意見也說“是怕不給錢才簽訂了協(xié)議，??當(dāng)然就是為了保證資金安全。”也印證了借款是其真實(shí)意思表示，而商品房買賣合同是借款合同的抵押擔(dān)保內(nèi)容。

▲關(guān)于《借款協(xié)議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對(duì)方任何款項(xiàng)”的約定是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定問題。山西高院認(rèn)為，《借款協(xié)議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對(duì)方任何款項(xiàng)”的約定違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。綜上，檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由成立。鑒于就爭(zhēng)議法律關(guān)系的性質(zhì)釋明后，朱俊芳仍不變更訴訟請(qǐng)求，朱俊芳關(guān)于確認(rèn)雙方簽訂的房屋買賣合同有效并繼續(xù)履行的請(qǐng)求不予支持，但朱俊芳可依法另行提起訴訟主張其權(quán)利。

2011年2月17日，山西高院作出(2010)晉民再終字第103號(hào)民事判決：撤銷太原市小店區(qū)人民法院(2007)小民初字第1083號(hào)民事判決和太原市中級(jí)人民法院(2007)并民終字第1179號(hào)民事判決；駁回朱俊芳的訴訟請(qǐng)求。本案一、二審案件受理費(fèi)由朱俊芳負(fù)擔(dān)。

朱俊芳不服山西高院(2010)晉民再終字第103號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，(一)雙方當(dāng)事人之間簽訂的14份《商品房買賣合同》是真實(shí)的意思表示，合法有效。(二)《借款協(xié)議》是對(duì)買賣合同履行設(shè)定的解除條件，解除條件不成就時(shí)，繼續(xù)履行《商品房買賣合同》，并非抵押給朱俊芳。(三)朱俊芳對(duì)起訴狀的陳述并不知情，系其代理律師施冬生錯(cuò)誤理解事實(shí)，在起訴狀中作出了錯(cuò)誤的描述。對(duì)此，朱俊芳從未起訴狀上簽字或按手印，庭審時(shí)也未參加，直至再審時(shí)才發(fā)現(xiàn)此問題。因此，起訴狀里對(duì)事實(shí)的錯(cuò)誤描述不能認(rèn)定為朱俊芳的本

意。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(二)項(xiàng)之規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｕ?qǐng)求確認(rèn)雙方當(dāng)事人之間的買賣合同關(guān)系有效，判令嘉和泰公司履行商品房買賣合同。

嘉和泰公司答辯稱，一、嘉和泰公司與朱俊芳之間是借貸關(guān)系，而非商品房買賣合同關(guān)系。《借款協(xié)議》明確表明雙方是借貸關(guān)系，簽訂十四份《商品房買賣合同》的真實(shí)意思是為借款提供擔(dān)保，并非雙方有買賣商品房的意思表示。朱俊芳在一審訴狀中對(duì)此亦有同樣表述。二、《借款協(xié)議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對(duì)方任何款項(xiàng)”的約定違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是無效的。

本院再審查明的事實(shí)與山西高院再審查明的事實(shí)相同。

▲本院認(rèn)為，在本院再審中，朱俊芳與嘉和泰公司對(duì)于山西高院再審判決認(rèn)定的事實(shí)均無異議，但對(duì)于雙方之間的法律關(guān)系性質(zhì)和效力存在爭(zhēng)議，故本案再審的焦點(diǎn)問題就是雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)和效力。

朱俊芳主張其與嘉和泰公司之間是商品房買賣合同關(guān)系。嘉和泰公司主張雙方之間是民間借貸關(guān)系。山西高院再審認(rèn)為，雙方是民間借貸合同關(guān)系而非商品房買賣合同關(guān)系，商品房買賣合同是借款合同

的抵押擔(dān)保內(nèi)容，借款協(xié)議中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不支付對(duì)方任何款項(xiàng)”的約定違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

本院認(rèn)為，本案中，十四份《商品房買賣合同》涉及的款項(xiàng)和《借款協(xié)議》涉及的款項(xiàng)，在數(shù)額上雖有差額，但雙方當(dāng)事人對(duì)于十四份《商品房買賣合同》所涉款項(xiàng)和《借款協(xié)議》所涉款項(xiàng)屬同一筆款項(xiàng)并無異議。也就是說雙方當(dāng)事人基于同一筆款項(xiàng)先后簽訂了十四份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，且在太原市房地產(chǎn)交易所辦理了十四份《商品房買賣合同》銷售備案登記手續(xù)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立。”第四十四條第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”案涉十四份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并已生效的合同。

本案雙方當(dāng)事人實(shí)際上就同一筆款項(xiàng)先后設(shè)立商品房買賣和民間借貸兩個(gè)法律關(guān)系。山西高院再審認(rèn)為本案雙方是民間借貸合同關(guān)系而非商品房買賣合同關(guān)系不當(dāng)，應(yīng)予糾正。從本案十四份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》約定的內(nèi)容看，案涉《商品房買賣合同》與《借款協(xié)議》屬并立又有聯(lián)系的兩個(gè)合同。案涉《商品房買賣合同》與《借款協(xié)議》之間的聯(lián)系表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：其一是案涉《商品房買賣合同》與《借款協(xié)議》涉及的款項(xiàng)為同一筆款項(xiàng)；其二是《借

款協(xié)議》約定以簽訂商品房買賣合同的方式為《借款協(xié)議》所借款項(xiàng)提供擔(dān)保，即雙方當(dāng)事人實(shí)際是用之前簽訂的十四份《商品房買賣合同》為之后簽訂的《借款協(xié)議》提供擔(dān)保。同時(shí)《借款協(xié)議》為案涉《商品房買賣合同》的履行附設(shè)了解除條件，即借款到期，嘉和泰公司還清借款，案涉《商品房買賣合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能償還借款，則履行案涉《商品房買賣合同》。

關(guān)于《借款協(xié)議》中“如到期不能償還，或已無力償還，乙方(嘉和泰公司)將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對(duì)方任何款項(xiàng)”的約定是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定問題。

《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第四十條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。”《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。”這是法律上禁止流押的規(guī)定。禁止流押的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對(duì)抵押人實(shí)質(zhì)上的不公平。

本案《借款協(xié)議》中“如到期不能償還，或已無力償還，乙方(嘉和泰公司)將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對(duì)方任何款項(xiàng)”的約定，并非法律上禁止的流押條款。

首先，《借款協(xié)議》上述條款并非約定嘉和泰公司到期不能償還借款，《借款協(xié)議》所稱抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未償還借款時(shí)，朱俊芳并不能直接按上述約定取得《借款協(xié)議》所稱的“抵押物”所有權(quán)。朱俊芳要想取得《借款協(xié)議》所稱的“抵押物”即十四套商鋪所有權(quán)，只能通過履行案涉十四份《商品房買賣合同》實(shí)現(xiàn)。正基于此，朱俊芳在本案一審提出的訴訟請(qǐng)求也是確認(rèn)十四份《商品房買賣合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房買賣合同。

其次，案涉十四份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同，雙方當(dāng)事人在《借款協(xié)議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協(xié)議》提供擔(dān)保，并為此在《借款協(xié)議》中為案涉十四份《商品房買賣合同》附設(shè)了解除條件，該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

實(shí)際上，雙方當(dāng)事人對(duì)于是履行十四份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協(xié)議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協(xié)議》；商品房買賣合同的解除條件未成就，就履行十四份《商品房買賣合同》。無論是履行十四份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協(xié)議》，均符合雙方當(dāng)事人的意思表示，且從合同的選擇履行的角度看，嘉和泰公司更具主動(dòng)性。

嘉和泰公司如果認(rèn)為履行十四份《商品房買賣合同》對(duì)其不公平，損害了其利益，其完全可以依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十四條第一款第(二)項(xiàng)的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院撤銷案涉十四份《商品房買賣合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期間內(nèi)并未行使合同撤銷權(quán)，而是拒絕履行生效合同，其主張不符合誠(chéng)信原則，不應(yīng)得到支持。

▲因此，《借款協(xié)議》上述關(guān)于到期不能償還，或已無力償還，嘉和泰公司抵押物來抵頂借款的約定，不符合《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第四十條和《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百八十六條禁止流押的規(guī)定。山西高院再審認(rèn)為，《借款協(xié)議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對(duì)方任何款項(xiàng)”的約定違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以糾正。

綜上，案涉十四份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同。《借款協(xié)議》約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，故應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行案涉十四份《商品房買賣合同》。山西高院再審判決適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。太原中院二審判決雖在判決理由表述上不夠準(zhǔn)確和充分，但判決結(jié)果正確，可予以維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)、第一百八十六條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷山西省高級(jí)人民法院(2010)晉民再終字第103號(hào)民事判決；

二、維持山西省太原市中級(jí)人民法院(2007)并民終字第1179號(hào)民事判決。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng) 辛正郁

審判員王友祥

代理審判員仲偉珩

二0一二年十二月八日

書記員王鵬

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