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投資條約中環境保護規則類型化研究論文
環境保護已成為新一代投資條約中的重要議題。本文通過文本分析的方式研究投資條約中的環境保護條款，并將其分為序言環境保護規定、協調投資條約和環境條約間法律沖突的沖突規范、不降低標準條款、一般例外條款四種典型類型，理清環境保護在投資條約中的發展脈絡，預測其發展趨勢。當今的投資條約保護投資者的原始目的并沒有改變，但投資保護和環境保護有融合的趨勢。
一、環境保護條款概述
環境保護條款在投資條約用來平衡投資者利益和東道國環境利益。投資條約獲得了史無前例的發展，最突出的表現是自上世紀90年代以來國際社會簽訂了大量的投資條約。這些投資條約包括雙邊投資促進和保護協定和自由貿易協議中的投資協定。晚近投資條約是否已經改變了其自給自足的法律體系，并且在投資爭端解決過程中仲裁庭是否在法律適用中考慮環境保護問題已經引起了國際社會的廣泛關注。
環境保護條款自上世紀90年代中期已經規定在投資條約中，至今已經取得了很大發展。北美自由貿易協定(以下簡稱NAFTA)的作用不可低估，其對后來的的投資條約在起草環境保護條款中起到了示范作用。每一種模式的環境保護規則都將對環境保護起到積極作用。環境保護在投資和貿易協定談判中已成為基本的議題，投資、貿易中環境保護理念已逐步確立。美歐等西方發達國家在投資條約的簽訂中越來越多的關注環境保護，這反映了投資條約中價值追求的新變化：不只追求高標準的投資保護，也開始重視國家必要、正當的環境立法和環境執法乃至司法。
二、環境條款的類型
(一)序言中環境保護規定
晚近的投資條約序言中一般都規定了環境保護。序言中的環境保護帶有政策性、宣誓性的特征，一般不具有直接適用效力。以往雙邊投資條約前言中集中規定締約方為投資者投資創造有利的條件，扮演促進、保護投資的積極角色。傳統上投資條約唯一目的即促進、保護外國投資。
序言中涉及環境保護的重要投資協議首先規定在1992年簽訂、1994年生效的北美自由貿易協定中。NAFTA序言強調實現經濟目標要“符合環境保護和維護”，并且締約方決定“發展和增強實施環境法律法規”。美國依據其1994年的雙邊投資范本簽訂的三個投資協議在序言中開始規定環境保護用語。基于這些經驗2004年美國雙邊投資范本序言明確規定以“符合健康、安全和環境保護的方式”促進和保護投資。從此，促進、保護投資與促進可持續發展結合起來了。2003年加拿大雙邊投資條約范本也在促進、保護投資與可持續發展間建立了聯系。在以后的投資協定中規定了投資的促進和保護不得放松健康、安全和環境保護標準。
投資條約的序言對于解釋條約具有重要的作用。依據維也納條約法公約第31(2)條，序言構成投資條約解釋的上下文語境。國際法院多次在解釋條約時涉及其序言。WTO上訴機構WTO協議序言中的“可持續發展”必須對WTO協議附件的解釋“添加顏色，紋理和背景”。
在投資爭端中廣泛涉及投資條約的序言，尤其是在仲裁庭確定投資條約的目的和宗旨時。但有關環境保護的投資仲裁裁決很少引用序言中的環境保護規定。在S.D. Myers訴加拿大案中，仲裁庭在回顧NAFTA序言后，認為NAFTA和北美環境保護協議及其承認的國際協議表明NAFTA的具體條款應當通過下列方式解釋：各成員方有權利建立高水平的環境保護，他們沒有僅僅為了滿足其他成員方的政治和經濟利益而降低環境保護標準的義務;各成員方應當防止貿易扭曲;環境保護和經濟發展可以，而且應當相互支持。當依據NAFTA第1102條分析國民待遇時，仲裁庭指出在解釋第1102條相同情形時必須考慮NAFTA文本中的一般法律原則包括環境保護和防止貿易扭曲。
(二)協調環境保護條約和投資條約間關系的沖突規則
晚近的一些投資條約涉及到了雙邊或多邊的環境保護協定。《比利時-盧森堡投資協定》第5條第3款規定，“締約方重申各自已經接受的國際環境保護協定中的承諾，并應當努力確保這些義務通過國內法實施承認并實施”。比利時2002年BIT范本第5條第1款規定，“鑒于締約方有權建立自己的環境保護標準和環境發展政策以及優先事項，有權制定或修改自己的環境立法，各締約方應努力確保其立法達到國際當的協定的環境保護標準并應繼續改善其立法。”
這些條款的效力非常可疑，因為其語言僅是宣示或告誡性的。因為依據維也納條約法第30(2)條，這些條款不能認定為保留條款或沖突規則。NAFTA中規定了沖突規則。其104條規定當NAFTA和所規定的國際環境保護協定發生沖突時，優先適用環境保護條款。但在其后的區域性自由貿易協定中有關投資的章節中并未規定在環境保護協定和投資條約發生沖突時優先適用環境協定。在這些自由貿易協定中雖然承認環境協定及其執行的重要性，但沒有特殊的沖突規范解決環境協議和投資條約間沖突間的沖突。例如美國-加拿大自由貿易協定第19.8條規定“締約方承認締約雙方共同參加的多邊環境，不論是從全球角度還是國內角度來看都在環境保護方面起著重要的作用，各方對于這些協定的執行，對于達到這些環境保護的目標是非常關鍵的。因此，締約方應當尋求措施，以增進締約雙方都加入多邊環境協定和國際貿易協定的相互支持。在WTO談判中，關于多邊環境協定，締約雙方應定期協商。”這種不明確法律適用的條款一般規定在貿易章節，很少規定在投資章節。
(三)不降低標準條款
不降低標準條款用來規制投資從規定高標準的環境保護規則的國家轉向低標準準國家的觀點。一些國家為了吸引外資，可能競相降低本國的環境保護標準，但產生了嚴重的擔憂：東道國可能成為“污染天堂”。NAFTA在談判階段注意到了此種問題，在其1114(2)規定：“締約方承諾通過放松國內健康、安全以及環境保護的措施來鼓勵投資是不恰當的。因此，各地約方不應為鼓勵投資者在其境內設立、收購、擴張、或保留投資而放棄或者以其他方式減損，或提議、放棄或以其它方式減損這種措施。正如締約方認為締約另一方提供了這種鼓勵，可以提出與對方進行磋商，并且雙方必須就避免此種鼓勵進行磋商。”這一規定成為不降低標注的范例。本款首先規定了各成員方的共識而非國際法義務，認為通過放松國內健康、安全和環境保護的措施鼓勵投資是不適當的。最后一句則規定了違反本條的規定后通過協商方式解決爭端的機制。
十年后，相似的條款出現在美國和加拿大投資條約范本中，并且規定在這兩個國家簽訂的投資條約中。在2004年美國雙邊投資范本中將“should”變為語氣較弱的“should strive toensure”，并且將關于本條的爭議明確排除在國家間的爭端解決機制中。環境保護僅是鼓勵性的而非真正的條約義務，其爭端解決方式也僅是締約方協商解決。
2012年美國雙邊投資條約范本，不降低標準條款規定并未像以往那樣規定在投資章節，而是規在環境章節，更重要的是不降低條款增添了新的含義。新投資條約范本中的不降低條款中使用“shall”代替“should”，并且因該條引起的爭端不僅可以通過締約締約雙方協商解決，而且可以由中立的第三方裁決。當然本條的適用效果還有待觀察。
(四)一般例外
一般例外條款已經出現在一些投資條約中。在NAFTA第1114(1)條規定了環境保護措施：“在其他方面與本章規定相一致的情況下，本章的任何規定都不得解釋為阻止締約方采取維護和執行其認為對確保在其境內的投資活動以一種關注環境因素的方式展開來說是適當的措施。”
如果沒有例外條款，國家環境保護措施將會違反其他條款，并且不符合本章內容。與投資條約不符正是需要這些例外的特征。如果NAFTA第1114(1)條毫無意義，那么這條規定僅僅是宣言和贅述。締約各方應當同時考慮環境保護和經濟發展問題，也意味著解決這兩項宗旨間產生的法律沖突。
晚近的美國區域貿易協定表明在文本中已注意區分非排除條款和一般例外條款。區域貿易協定中致力于一般例外條款。根本安全例外條款不受限制的適用于整個條約，而與GATT第20條和GATS第14條結構相似的一般例外條款謹慎的規定了其適用范圍。
一般例外條款已經規定在投資條約中。加拿大是在投資條約中規定類似GATT一般例外條款。加拿大在上世紀90年代就已經制定了相當完備、體系化的一般例外條款。2003年《加拿大外國投資協定范本》第10條規定“在遵守關于此類措施的實施不得在投資之間或投資者間構成武斷或不合理的歧視，或對國際貿易或投資構成變相歧視的前提下，本協定的任何規定不得解釋為阻止一締約方采取或實施下列必要措施：(a)保護人類、動物或植物生命或健康”、“(C)為了保護生物或非生物的可用竭資源的措施。”一些亞洲國家依據GATS第14條或者GATT第20稍作修改規定在投資條約中。例如《韓國-新加坡自由貿易協定》第21(2)(2)(C)條。必須注意，當選擇GATS第14條一般例外的模式時，投資條約例外條款中可能并不包括“為了保護可用竭的自然資源”
和自由貿易協定相比，投資協定中有關一般例外條款的規定相對較少。主要原因是投資者在東道國進行投資活動，更容易接受東道國的監管，從而更容易因東道國監管行為而遭受損害。這也解釋了東道國更傾向于對投資者提供更多的投資利益的保證，但是對于本國環境監管缺少應有的空間。
這些一般例外條款為東道國規制權提供法律依據，為仲裁庭協調投資保護和環境保護間的法律沖突提供了指引，并對投資者的投資保護范圍產生影響。毫無疑問在仲裁實踐中，在投資條約中規定了明確的一般例外條款會使得仲裁庭認同環境保護措施的合法性。
一般例外影響了投資者利益保護標準，尤其對于征收補償問題。一般例外使得環境保護措施不再認定為征收，東道國不再承擔補償責任。多邊投資協定的起草者認為對于征收的補償是東道國絕對保證，因此一般例外條款并不使用于解決有關征收和及其補償的爭端問題。至今未有適用投資條約中一般例外的案例。考慮到這些一般例外條款的來源，可以預測仲裁庭可能參考WTO爭端解決機構做出的先例。
三、結語
環境保護條款成為重新協調投資者利益和東道國利益的法律基礎。自由貿易協定中的投資章節規定了環境保護條款，表現出鮮明的區域性烙印。美國對于塑造投資條約中的環境保護用語起到了決定性的作用。投資條約中的環境保護條款從無到有，但并沒有發生根本性的變革。大多數的環境保護用語多是激勵性或指南性的。當然一些投資條約中的條款具有創新性。沖突規則、一般例外可以協調投資條約和環境保護法協定間的法律沖突。盡管這些條款在少數的投資協議中，但是以美國為首的西方發達國際將會不斷推廣。投資條約中的環境保護規則并不具體，但是環境法已經作為部門法向縱深發展。國際投資條約對特定環境保護領域規制將成為一種新的發展趨勢。
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