關于完善我國證券投資基金契約結構的思考

　　[摘　要]我國證券投資基金契約結構存在基金發起人作為基金契約當事人于法理不合、對基金投資者的權益保障不力和基金契約結構的條款內容互相矛盾等缺陷，亟待進一步完善。為此，我國應當采取三位一體的一元證券投資基金契約結構，即由投資者的委托人兼受益人、基金管理人和基金托管人分別為管理受托人和托管受托人訂立證券投資基金契約。從而促進證券投資基金市場健康、有序地發展。

　　[關鍵詞]證券投資基金契約，信托，三位一體，一元結構

　　證券投資基金是一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式。依組織形態的不同，其可分為公司型和契約型兩種。前者以公司形態集合投資者的資金，由公司運用基金為證券投資；后者則以契約形態集合投資者的資金成一基金，由管理人指示保管人運用基金為證券投資。由于原國務院證券委員會于1997年頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）和證監會于同年發布的《＜暫行辦法＞實施準則》只允許設立契約型證券投資基金，所以我國證券投資基金市場上存在的證券投資基金均為契約形態，證券投資基金契約也就無疑成為我國證券投資基金法制的核心�；�金投資者的權益能否得到有效保障以及證券投資基金市場能否健康地發展都主要取決于證券投資基金契約結構的立法設計。然而，《暫行辦法》及其《實施準則》對證券投資基金契約結構的設計卻存在諸多問題，亟待進一步完善，而由全國人大財經委員會草擬并于2002年8月23日提交全國人大常委會首次審議的《證券投資基金法（草案）》亦未對證券投資基金契約結構做出明確規定。鑒于此，本文擬對證券投資基金契約結構設計略陳管見，以期對我國證券投資基金立法有所裨益。

　　一、我國證券投資基金契約結構的現狀與缺陷

　　《＜暫行辦法＞實施準則》（第一號）第2條規定，證券投資基金契約是由基金發起人，或者基金發起人委托的基金主要發起人依本準則的要求與基金管理人、托管人訂立的規范證券投資基金運用的契約。其中的“主要發起人”，依《暫行辦法》第7條第1款的規定，為依照國家有關規定設立的證券公司、信托投資公司、基金管理公司。同時在其“基金契約正文”部分關于“基金托管”中規定，基金管理人與基金托管人必須按照《暫行辦法》、基金契約及其他有關規定訂立托管協議。據此，我國證券投資基金實行基金契約與托管協議并存的體制，而基金契約結構又因發起人的不同分為三類形態：（1）若發起人為非基金管理公司，基金契約系發起人與基金管理人、基金托管人訂立的契約；（2）若發起人或發起人之一為基金管理公司，且其同時為擬設立基金的基金管理人，基金契約系基金管理公司、基金托管人訂立的契約或其他發起人與基金管理公司、基金托管人訂立的契約；（3）若發起人或發起人之一雖為基金管理公司，但不是該擬設立基金的基金管理人，基金契約系基金管理公司與另一管理該基金的基金管理人，基金托管人訂立的契約或基金管理公司、其他發起人與另一管理該基金的基金管理人、基金托管人訂立的契約。

　　這種基金契約結構存在以下缺陷：第一，基金發起人作為基金契約當事人于法理不合。因為發起人是證券投資基金設立的策劃者和組織者，其行為及權利義務均發生在基金設立之前；基金設立后，發起人便退出了基金的運作，不可能享有基金契約當事人的權利并承擔相應的義務。盡管發起人一般應認購一定數量的基金單位，且在基金設立后一定時間內不得轉讓，但此時，其地位已與一般投資者無異，并非發起人。在其他國家和地區，證券投資基金發起人的權利和義務都是通過發起人協議來確定的，其從來就不是基金契約當事人。即便是美國的公司型證券投資基金，發起人協議與基金管理契約、托

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