關于《證券法》的缺陷分析

　　《證券法》作為規范我國證券市場的基本法律，已由九屆全國人大常委會第六次會議于1998年12月29日通過。作為新中國第一部調整證券市場各主體行為的《證券法》，對于籌聚建設資金、保護投資者的合法權益、防范和化解金融風險、保障證券市場健康發展將起到重要作用。筆者認為，這部歷時6年凝集專家心血的《證券法》是我國社會主義市場經濟法律體系中一部不可多得的好法。筆者在本文中提出一些值得關注和商榷的問題，旨在拋磚引玉，以期我國的證券立法能適應市場經濟的發展而進一步完善。

　　一、有關《證券法》的宗旨問題

　　《證券法》最為直接的立法宗旨或目的是規范證券發行和交易行為，規范證券發行和交易行為的實質性理由是保護投資者的合法權益。從邏輯關系上來說，前者是后者的前提條件，后者是前者的目的。但是，在《證券法》條文設計當中，卻出現了為了維護前提條件而犧牲目的的情況。以《證券法》第177條為例，“依照本法規定，經核準上市的證券，其發行人未按照有關規定披露信息，或所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，由證券監督管理機構責令改正，對發行人處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接負責人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”從該條可以看出，對發行人的處罰，最終的責任承擔者將是由于該發行人誤導而購買該證券而受害的投資者。

　　實際上，向公眾發行證券就是中國經濟從“企業本位”走向“個人本位”的過程。證券立法的目的之一就是要保護購買了企業證券從而幫助實現中國經濟“個人本位化”的流通證券“個人”的持有人，而不應該讓這種善意的“個人”承擔其委托的證券專業交易安排者（發行企業的經理層和董事會）惡意造成的責任。目前證券監管機構有權“批準”或“不批準”某個企業證券的特殊交易（如企業股票的發行、增發、配股或合并等），基本不需事先知道企業這種特殊交易的經濟價值和企業大多數“個人”股東的意見；有權“懲罰”或“不懲罰”證券發行人、專業中介機構，卻基本沒有顧及這種“懲罰”是否轉嫁給該企業的“個人”股東。證券立法應該保護個人股東的委托權、專業交易安排者的代理權以及證券監督管理機構對代理人（人格化的專業交易安排者）的監管權，證券立法應該確定哪些是專業交易安排者禁止做的，違反則處罰專業交易安排者而不是該企業或并罰。專門監管專業交易安排者的立法思路，是對“個人”股東財產權利的尊重和保護，符合法律原則，同時也符合經濟原則。（注：胡云耿：《〈證券法〉與‘個人本位’化經濟》，《金融時報》1998年12月5日。）

　　二、關于股票發行核準制的問題

　　我國《證券法》在審議過程中，有關股票發行是否實行審批制是爭議的焦點問題之一。經討論，將草案修改稿第10條第1款規定的發行股票必須“經國務院證券監督管理機構審查批準”修改為“報經國務院證券監督管理機構核準。”《證券法》出臺后，不少學者歡呼核準制從根本上有別于審批制，將從根本上杜絕一些企業弄虛作假、包裝上市的現象。筆者認為，且慢歡呼。從《證券法》的條文上看不出“核準制”和“審批制”的根本區別在于何處。全國人大常委會辦公廳研究室《證券法應用指南》編寫組所作關于證券發行規章的解釋，明

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