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淺析分男女招生錄取的合憲性分析
淺析分男女招生錄取的合憲性分析
論文摘要 近日，國內部分高校在劃分高考錄取分數線時出現了男女“同考不同分”的情況，引發了社會關于高考公平與性別歧視的大討論。本文從保護公民教育平等權的角度出發，首先分析了一定程度差別對待的合理性，并提出了目的合理性和手段合理性的標準，進而據此分析了區分性別招生的合憲性，并結合對“糾偏運動”的回顧從反對“反向歧視”的方面對此類糾偏行為提出了合理建議。
論文關鍵詞 教育權平等 差別對待 歧視 合憲性審查
一、引言
中國作為科舉制度的發源地，以考試的形式錄取人才的做法，具有悠久的歷史，這在一定程度上體現了中國“學而優則仕”的傳統理念。但是科舉制度并不是本文關注的重點，我們需要看到的是，自科舉制度誕生之日起，所關注的只是考生的成績，并沒有其他的考察標準。孔夫子也曾表達過“有教無類”的教育思想。從一定的層面來說，這都體現了傳統教育理念中對形式正義的重視。但這并不意味著古代的教育理念具有超前的優越性，在法治日趨完善的今天，法律對公民教育權保護已經不能僅僅停留在形式正義的階段。現代憲法既要求反應與自由時代相適應的形式平等，以防止單純的實質平等犧牲效率；也要求以承認和尊重并設法縮小乃至消滅不平等為己任的實質平等.應當看到，形式平等與實質平等并重，是現代法治的巨大進步，也是當前教育改革中所體現出的明顯趨勢。在當前的高考招生制度中，招生標準、考試方式和命題主體都出現了“多元化”。但這種“多元化”也讓高考制度備受詬病，從戶籍制度到地域指標分配，對高考制度中平等問題的討論始終沒有停止。近日，中國人民大學小語種專業、上海外國語大學公布的全國高考提前批次錄取分數線中，出現了男女生“同考不同分”的情況。在劃分“男女線”的地區，女生最低分數線普遍高于男生，差距最高達五六十分。此事再次引發了社會關于高考公平與性別歧視的大討論。問題當然是北大小語種的男女有別的錄取標準是否違反了1982年《憲法》第33條明文規定的平等權，構成憲法所禁止的歧視。大學方面表示，此舉是根據部分小語種專業的具體情況和就業需求決定。而網民們則覺得不能用犧牲女性權益的方式來為男生降低“門檻”。
我國《憲法》第32條第二款規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”第46條第1款規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”筆者認為，從法律的角度來說，我們需要探討的問題有：憲法中規定的教育平等權的立法目的是什么？雖然合理的差別對待具有合憲性，但是究竟什么是合理的差別對待，其審查標準是什么？分男女招生錄取是否構成違憲？
二、教育權平等和合理的差別對待
（一）教育權平等
在立法上，對于教育權平等的內涵立法機關并沒有準確的解釋，根據全國人大常委會辦公廳的解釋，“受教育的權利是指公民有從國家獲得接受教育的機會以及獲得接受教育的物質幫助的權利”，同時我國《憲法》第32條第2款規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”第46條第1款規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”教育平等權即受教育的平等權，有人權與公民權的雙重屬性。作為人權，它的價值依據是人的尊嚴與人的價值，規范依據是國際人權法；作為公民權利，它的依據是中國憲法以及相關法律、法規。由此可以看出，教育權作為公民的一項基本權利，理應屬于平等權保護的范疇，國家有義務保障公民的受教育權。
平等權即指法律面前一律平等，對于公民權利的保護和行為的評價應當采取統一的標準，不允許差別對待。但隨著哲學語境中對平等的雙重維度的劃分，形式平等與實質平等的概念逐漸被引入到法律的思維中。形式平等的核心理念是平等的對待每一個人，即傳統意義上的“法律面前一律平等”，形式平等的內在特征是平等對待、程序正義和權利平等。同實質正義一樣，實質平等注重結果上的平等，它對于什么是平等和不平等已有先在的評判標準，而這種標準往往訴求于道德的直覺。因此，實質正義和實質平等都是從結果上來看待是否正義或平等。對于分配正義來說，實質平等關心基本善的分配在結果上是否平等，而不是形式上是否平等。這種雙重維度的劃分，全面地闡釋了平等的內涵，同時也為法律上平等權內容的解釋提供了參照。從應然的角度來說，受教育權作為平等權的一種，其首先應當包括受教育的機會和享有受教育的資源的權利平等，即形式平等；其次，作為實質平等的內容，受教育權平等還應該包括受教育的待遇平等，具體是指享受國家提供的教育條件和接受教育的內容上的平等。這就要求消除一切基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治、國籍、社會出身、經濟條件的歧視，取消一切損害平等的區別、排斥、限制或特惠，使每一個人的受教育權都能得到公平的保障。從我國立法的實然角度來說，我國并沒有明確的法條規定受教育權的平等，但是我國針對公民受教育的不同階段，實質上保護了公民受教育的平等權。如，我國《憲法》第33條的規定就從憲法上肯定了受教育權作為一項基本人權，受到憲法的平等保護。同時，《教育法》第九條規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。公民不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。”第18條規定：“國家實行九年制義務教制度。各級人民政府采取各種措施保障適齡兒童、少年就學。適齡兒童、少年的父母或者其他監護人以及有關社會組織和個人有義務使適齡兒童、少年接受并完成規定年限的義務教育。”第36條規定：“受教育者在入學、升學、就業等方面依法享有平等權利。”由此可以看出，受教育權作為公民的一項基本權利，是法律明確規定加以保護的。
由此，回到開頭提出的問題，憲法和法律中所規定的教育權平等的立法目的是什么？換言之，法律所追求的應當是怎樣的平等？憲法平等權中的平等是形式平等，即相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少相似的待遇，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標準在事實上是相同的或相似的。法律保護受教育權的形式平等，但是不代表法律放棄對實質平等的追求。不同的公民其受教育的起點不盡相同，受教育的條件也各有差異，這是我們必須面對和承認的事實，如果僅從形式平等的理念出發給予同等的保護，其結果必然和平等的追求背道而馳。因此，教育權平等的保護中，并不排斥差別對待，換言之，差別對待并不必然構成對公民的歧視，憲法容許合理的差別對待的存在。從人們存在著很大差異這一事實出發，我們便可以認為，如果我們給予他們以平等待遇，其結果就一定是他們在實際地位上的不平等，而且，將他們置于平等地位的惟一方法也只能是給他們以差別待遇。羅爾斯（RawlsJ.）提出，為了事實上的平等，形式或規則的平等必須被打破。因為對在出發點上就不平等的人，使用同等的標準和尺度，必然造成結果的不平等。所以，從平等的雙重維度出發，我們應當看到，法律應當全面的保護公民受教育權的平等，即在形式平等的前提下，允許合理的差別對待。
（二）合理的差別對待
那么什么是合理的差別對待呢？合理的差別對待的審查標準是什么？我們認為，差別對待的本質是對法律保護的主體基于某種標準的劃分。而這種劃分的標準我們同樣可以看成是教育權平等的保護標準。那么差別對待的合理性就取決于其對主體的劃分標準。從這個意義上來說，差別對待是指立法者基于某種標準對公民權利義務的分類并給與其不同的待遇。但是這種差別對待的初衷必須是保證教育權的平等而非給予一部分人超越法律的特權，否則就完全背離了平等的本意而構成歧視。那么如何判斷教育平等權保護中歧視是否存在呢？換句話說，合理的差別對待的審查標準又是什么呢？周永坤教授認為，教育平等權作為一項可訴的權利，它的審查標準是是否構成歧視。張千帆教授則從合理的差別對待的角度指出，有關區別對待必須目的“正確”，也就是它必須是為了實現我們大家（尤其是法院，如果可以訴訟的話）所一般認同的正當目標，而不是基于任何不正當的目標，至少不是為了歧視而歧視。其次，這種區別對待必須是實現其所宣稱的正當目標的合理手段。從這個意義上來說，我們可以歸納出合理的差別對待的兩個判斷標準：（1）目的合理性，即是否基于合理理由而做出；（2）手段合理性，即是否是實現其合理主張的必要手段。這種判斷標準我們可以從行政法基本原則的角度予以解讀。按照周佑勇教授在其《行政法原論》中對行政法基本原則的劃分，行政法包含三項基本原則：行政法定原則、行政均衡原則和行政正當原則。其中在行政均衡原則的子原則禁止過度原則中，又可劃分為必要性原則和合比例性原則。這種判斷標準可以看做是禁止過度原則的具體應用與細化，具備其法理基礎。但是值得注意的是，在實踐中目的與手段的合理性往往不能完全重疊，在實踐中，目的和手段的完全重合是幾乎不可能的，兩者之間或多或少會存在某種程度的脫節。因此，針對個案中差別對待合理性（或者說是否構成歧視）的判斷仍然要取決于司法審查的標準。三、糾偏運動與分男女招生考試之合憲性分析
（一）糾偏運動之思考
經過上述的鋪墊，回到我們所要討論的問題，分男女招生錄取究竟是否構成歧視而違反憲法呢？差別對待的一個特征就是，政策予以傾斜性保護的一方，往往是在歷史上或者現實中受到不平等的對待而給予其額外的補償性待遇。在分男女招生錄取的事件中，上海外國語大學相關負責人表示，在許多外語類的專業院校，男女生數量的落差一直非常明顯，女孩過剩，男孩稀缺。之所以對男女生分數線有不同的劃定，就是希望男女生的比例能夠更為合理一些。和這種做法類似的，本文不得不提到的便是“糾偏運動”。這個名詞是20世紀60年代初肯尼迪總統發明的，其原意是通過某些對少數族群——譬如以黑人為主的有色人種——給予一般人所沒有的政策性優惠，積極與主動地糾正他們在歷史上所承受的歧視與偏向。其特指那些由美國聯邦政
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