超越成文法律規則的有限選擇 ──淺議行政訴訟中的司法自由裁量權

　　一、引言：從“行政自由裁量權”談起

　　倡導“無法律則無行政”的古典法治主義者絕難以想象和認同當今社會這樣的現實：國民的生存和幸福權利不再依賴行政避讓和消極，而是托蔭于行政官員的主動、仁慈的干預；法律規則不再象十九世紀歐洲各國的法典那樣“試圖對各種特殊而細微的實情開列出各種具體的、實際的解決方法”，[1]而是在把政府從“守夜人”地位提升到“總管家”地位的同時，大量地授予其靈便行事、自行決定眾多關涉公民權利自由的事項的權力──法學家們稱之為“行政自由裁量權”。[2]雖然當今多數的人們對如此波濤洶涌的行政浪潮或無可奈何或熟視無睹，但也有以天下為己任的學者或政治家們駭于前人在行政專制、獨裁鐵蹄之下的慘痛經歷，受勵于先哲反抗暴政、追求人性解放的思想，力圖找尋行政合法、正當的途徑，尤其關注為傳統法治原則所反對的以“可憑個人意志行使權力”為特征的行政自由裁量權的存在原因和可改造、利用之價值。既然行政自由裁量權的存在和擴大是歷史的必然，人們的努力就不是徒勞于消滅行政自由裁量權，而是在程序和監督（主要通過司法審查）方面以更嚴格的法律規范和指導其合理正當地行使。行政上的自由裁量權的膨脹趨向及對其的壓縮性（不是消滅性）控制這一現象背后蘊藏著法哲學中一古老的爭議：法治和人治孰優孰劣？社會有序發展純依賴于法治還是人治，亦或是法治和人治的協和？因為，自由裁量意味著法律的不嚴密和成文法統治的欠缺；控制則暗示了人的意志中非理性因素的不可預測性及對有序統治的危害性。這又不由得令人想起：遵守、執行和適用法律的主體是否都應該有他們的自由裁量權？與行政扮演類似的實施法律于現實的社會角色的司法是否同樣面臨著嚴格依法辦案和自由裁量相結合的問題？在行政法學上，還有更為疑惑的難題：對行政自由裁量的司法審查需不需要司法上的自由裁量？如果需要，這種司法自由裁量的合理界度在哪里？我們又應如何最大可能地限制司法上的自由裁量權于合情合理之中？本文就是基于對以上問題的思考試圖就行政訴訟中的司法自由裁量權進行探討。

　　二、概念的初步認識和界定

　　概念是討論問題，開展對話的基石。“司法自由裁量權”究竟意指什么是本文首要解決的問題。為此，有必要辨清“自由裁量權”（discretion）這個舶來于西方的關鍵詞。英國學者R·帕滕頓（R.Pattenden）歸結有下述六種用法：

　　1.指一種思維性質（mental quality），一種審慎的、思慮周詳的態度。這個用法沒有特別的法律意義。

　　2.表示法官并非依據硬性的法律規則（如果條件A滿足，法官必須做B）來決定問題，而是享有選擇權，可以根據案件事實作出決定（如果條件A滿足，法官可以做B）。

　　3.指法官在某硬性規則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某特定方式行事。但該規則含有一個或若干比較模糊的標準（如“合理”、“相關”、“公平”等），要求法官對具體情況作出個人判斷和選擇。

　　4.指法官在決定下列初步性事實問題時行使的判斷權：某孩童是否有能力發誓舉證？證人的精神狀態是否適于作證？等等。在這里，既沒有規則也沒有標準可賴以指導，法官必須依靠證人舉證給他的印象：如提供證據是否自我矛盾、沖突等。這種“事實自由裁量權”與第二種用法的區別是：雖然法官對事實的認定很難說與事實真相一致，但法院通常相信，事實問題有客觀的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權所找到的答案只可說其合理或不合理，不能評論其是正確還是錯誤。

　　5.指法官裁判權的終局

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