正 當 防 衛：規則、學說及對象界定論文

正當防衛：規則、學說及對象界定

防衛基于人的自然本能，因此是項自然權利。在無法的時代，只要侵害實際存在，就可進行防衛，不論侵害針對的是自己、族親還是親族，也不論防衛達到何種程度以及防衛是否在侵害發生時實施。所以，原始的防衛與原始的報復相含混。進入文明的社會，防衛不再必然正當。社會的制度選擇性地設置了防衛正當化的充要條件。由此開始，防衛是項自然權利這一立足點已不足以支撐住制度的大廈，繼而滲入了社會秩序或法秩序保護的理由。由于保護社會秩序在根本上是國家的義務或者責任，因此，對違反法秩序保護的行為進行懲戒亦是國家的特權，私人不可擁有。當然，防衛不是懲戒，也不是懲戒的異化。所以在特別情況下，我們仍可以對不法侵害進行適當的必要防衛，即正當防衛。在這個意義上，法律允許正當防衛，是對自然權利的有限復歸，更是法的規范性體現。由此，一個具有理論和現實意義的問題擺在了我們面前：正當防衛的對象是不法侵害人還是不法侵害行為呢？或者說，我們的行為防衛的是什么？

規則與學說：正當防衛的定義及構成

近代文明起源于西方是不可辯駁的事實。文藝復興、啟蒙運動以及自然科學的興起標志著與以前一切社會文明不同的文明形態的出現，也醞釀著產生與其自身不同的文明形態的條件。西方社會無論是靠正規的或非正規的、人道的或不人道的手段，還是靠文明的或野蠻的、溫和的或血腥的手段在全世界踐行他們所謂的文明，作為現代文明搖籃的地位不可否認。在現代社會中，無論是經濟的、政治的還是文化的都留著那時的痕跡。論及作為現代刑事法律的一項重要規則的正當防衛，就不可不重視西方社會對它的關注。當然，作為制度中的規則，它本身又是根基于現有經濟狀況的文化形態在政治領域內的法治實踐，因此，就必須注意我們所處的語境——現代中國實況。

1、西方國家的規則和學說。西方社會的法律按照其產生的歷史淵源和法律實踐的習慣分為民法法系和普通法系。民法法系的顯著特點在于規則的文本性綜合即成文法，而普通法系的顯著特點則是實踐的法即判例法。因此，前者注重法的規范性分析及注釋，也就是法典化；后者強調法的實踐以及由此形成的判例。故而，在民法法系的刑法理論中將正當防衛歸為阻缺違法性或稱正當化原因，而在普通法系的刑法理論中將正當防衛作為一般辯護理由來論述。

意大利是現代刑事法律的發源地，刑事古典學派以及刑事社會學派均產生于亞平寧的土壤中。可以說對刑事法律的研究具有深厚的傳統和現實的基礎。對正當防衛的規定可見意大利刑法典第52條，它是如此規定的：因防衛本人和他人的權利免受不法侵害的現實危險的必要而被迫而實施行為的人，只要防衛與侵害相適應，不可處罰。意大利刑法學理論一般認為正當防衛應包括兩個方面即侵害狀態和防衛反應，簡單的說就是不法侵害和防衛行為。根據法條的規定可知，防衛基于不法侵害的現實危險，這里所謂的“現實危險”是指“存在于防衛實施時的危險�！� 也就是防衛進行時必須有造成損害的現實可能性，而不是防衛者的假想。而危險的指向是防衛者本人的或者第三人的權利。因此侵害行為針對的是“我的”或“他的”現實權利。它限定了權利的主體范圍，至少從法條的表述中，我們可以推斷出“正當防衛保護的對象不能是集體利益或更廣泛的利益，除非它們直接涉及個人的利益�！� 對侵害狀態用中國話語的解讀就是：防衛實施的基礎，第一、不法侵害行為正在實施；第二、侵害行為針對的是“我”的或“他”的權利（絕對指向）；第三、具有產生危害結果的現實可能性，所以行為是不法的。

法律對防衛反應的要求可以用“被迫”、“必要”、“相適應”三個詞概括。具體而言，防衛行為首先是被迫實施的。“被迫”是指受外界迫使，是不得已的。因此，被迫實施就是防衛人在受到侵害的迫使下不得已做出的選擇；其次，防衛必須必要。根據《現代漢語詞典》的解釋，“必要”是指不可缺少；非這樣不行。所以“防衛的必要”意味著防衛行為在客觀上應與阻止的危險相稱，在手段上必須具有相對的不可避免

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