婚姻法第46條若干問題探討論文

新《婚姻法》首次確立了離婚損害賠償制度。盡管最高人民法院對新《婚姻法》作出了司法解釋，但不能事事俱細。筆者就婚姻法第46條規定的離婚損害賠償制度若干問題略表管見，以求教于同仁。

婚姻是男女兩性結合的產物。基于婚姻關系而產生的配偶，雙方之間應當互相忠實，互相尊重。配偶一方的過錯是對婚姻法規定的夫妻間應盡義務的違反，造成另一方精神上的損害，必須承擔相應的法律責任即損害賠償責任。離婚損害賠償主體包括權利主體和義務主體。根據婚姻法第46條及其《婚姻法解釋（一）》第29條規定，權利主體是指離婚訴訟當事人中受害配偶一方即有過錯方的配偶，義務主體是為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。

（一）、離婚損害賠償請求權的主體是無過錯配偶一方。在離婚損害賠償訴訟中，行使離婚損害賠償請求權的主體只能是無過錯的配偶一方且對方存在著過錯。如果配偶雙方均有過錯或雙方均無過錯的，就不能適用離婚損害賠償。筆者以為，這里的“過錯”應作狹義理解，是指法定的過錯即具有《婚姻法》第46條規定的四種情形之一的行為。理由如下：第一、婚姻是基于夫妻關系的男女兩性的自愿結合。馬克思說“人是社會的動物。”正因為人具有自然屬性，是一種社會動物，所以在日常生活中，夫妻之間難免存在著爭執與糾紛。在婚姻家庭中，難免會發生一方侵犯他方的合法權益或違背婚姻家庭的法定義務的情形，夫妻雙方總會存有或大或小過錯。法律不是萬能的，不可能規范的面面俱到，也不可能對婚姻當事人中所有的過錯都要進行追究，它只能追究危害較大的過錯行為。否則婚姻關系之間就沒有是非的標準了。第二、婚姻當事人存在著的過錯，并非都影響到夫妻關系的維系，只有某些危害較大的過錯行為，才會傷害夫妻一方的心靈，給夫妻一方的精神造成損害。配偶一方只能基于能對精神上造成傷害的過錯行為向另一方配偶提出損害賠償請求，彌補自己的損害，從而慰撫心靈的創傷。由于人感知能力的差別，對是非評價也有所不同，對于哪些行為是屬于危害較大過錯，哪些行為是不屬于危害較大過錯，都應由法律統一來規范，從而有一個直觀的、統一衡量尺度。

（二）、離婚損害賠償義務一般主體是無過錯方的配偶。在離婚損害賠償訴訟中，配偶一方作為賠償義務主體，其須存在著法定的過錯行為，即存在著《婚姻法》第46條規定的四種情形之中的行為。

1.重婚行為。重婚有兩種形式，即法律上的重婚和事實上重婚。法律上的重婚是指有配偶者又與他人登記結婚或明知他人有配偶者又與之登記結婚的違法行為。根據最高人民法院1994年12月24日法復[1994]10號文件規定，事實上重婚是指有配偶者又與他人以夫妻名義同居生活或明知他人有配偶者又與之以夫妻名義同居生活的違法行為。

2.有配偶者與他人同居的行為。有配偶者與他人同居行為一般包括兩種形式，即通奸與姘居。對于有配偶者與他人姘居的，過錯的配偶一方作為離婚損害賠償責任主體，在司法實務中已達成共識。但是有配偶者與他人通奸的，過錯配偶一方的能否作為賠償離婚損害賠償責任主體，在司法實踐中存在著爭議，一種認為是可以，另一種認為不可以。筆者傾向前一種觀點。理由是（1）.通奸是指一方或雙方有配偶的男女自愿發生的不正當兩性關系行為。姘居是指有配偶男女雙方或一方為非法的性關系目的但不以夫妻名義臨時公開同居。二者的區別在同居是否公開，通奸是秘密進行的而姘居是公開進行的。根據最高人民法院2001年12月24日通過的《婚姻法解釋（一）》第2條規定，“有配偶者與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。“有配偶者與他人同居”的情形，實際上是指除了重婚以外的姘居、通奸行為。（2）. 雖通奸行為具有較強的隱蔽性和秘密性，但無過錯方配偶知其配偶方與他人通奸，其會感到羞辱、沮喪，在精神上產生一定的痛苦，從而造成一定損害。對其精神的慰撫，需通過一定物質補償來填補其心靈的創傷。

3.家庭暴力行為。依《婚姻法解釋（一）》第1條規定，“家庭暴力”是指行為人以毆打、捆綁、

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