本案80000元是借款還是投資款 ？論文

[案情]:2000年5月12日，張某與人合伙開辦了一公司，因公司缺資金周轉，張某便找到其親戚張某，要求張某借80000元錢給自己，周某見張的公司年年贏利，便提出這80000元作入股資金，雙方約定：不管張某公司是否虧損，周某每年可分得紅利3000元。2001--2002年，張某按照雙方約定每年分給周某紅利3000元。2003年，因張某的公司虧損，張某未支付周某紅利。2004年6月，周某找到張某要求其償還入股資金80000元及拖欠的紅利4500元，張某則以公司虧損為由要求周某共同承擔虧損。為此，周某向法院提起訴訟，請求判令被告張某償還投資款80000元及應得紅利4500元。法院審理中查明，被告張某公司系一家由自然人出資成立的有限公司，注冊資本為500000元，營業期限自2000年4月26日至2003年12月5日。從2000年3月被告公司提交的工商年檢報告看，該公司成立以來，既無股東變更登記又無資本金變更登記，在公司章程“股東名稱和姓名”條款中也無原告周某姓名。

[分歧]：本案在審理過程中，對張某這80000元到底屬股東出資，還是借款的問題上，合議庭存在以下分歧意見：

第一種意見認為：此款應認定為借款。有限公司經營過程中吸收新的股東，增加注冊資本金，法律是允許的，但必須依法操作，履行必要的法定程序，如雙方需有真實意思表示，公司向新股東簽發出資證明書，公司章程的修改，法定期限內向工商部門申請變更登記等。本案原告向被告交付80000元人民幣屬實，該款項雖然名為“投資款”，但究其性質，由于被告既未向原告簽發出資證明書，也未修改公司章程，更無工商部門變更登記，故此款應認定為借款。

第二種意見認為：此款應認定為投資款。因為張某與周某雙方在平等自愿的基礎上明確約定：這80000元屬于投資款，且在2001年和2002年張某給付了周某投資款的紅利，雙方都承認了這筆錢屬于投資款。故此80000元應認定為投資款。

[評析]：筆者認為第一種意見正確。理由如下： 當投資關系發生糾紛并訴諸法院時，當事人出于維護自身利益，經常會故意混淆“投資”的性質：當公司贏利時，投資者希望將“投資”理解成股東出資，以便多獲利；而當公司經營狀況不佳或虧損時，投資者當然希望給公司提供的是借款，從而避免股東應承受的風險。筆者認為，在類似投資糾紛案件的審理中，某一主體對某公司的“投資”屬于股東出資，還是借款性質，可以從以下幾方面考慮:（一）是否履行法定登記程序。投資者對公司出資，直接引起該公司注冊資本的增加。按照相關公司法律規定，增加注冊資本是公司的大事，應當履行較為嚴格的表決程序及登記程序。我國《公司法》規定，有限責任公司的增資應由董事會制定增加注冊資本的方案，然后提交股東會決議，并須經代表2/3以上表決權的股東通過。《公司登記管理條例》規定，公司增加注冊資本的，應當自增資款繳足之日起30日內申請變更登記，并同時提交具有法定資格的驗資機構出具的驗資證明。如果被投資公司履行了上述法定程序，“投資”的性質當然就一目了然了。但在現實生活中，投資行為并不都操作規范，常常是口頭協商的多，簽署文件的少；事實行為的多，履行登記程序的少。因此，從尊重事實及公平的原則出發，有必要進一步考察其他方面。（二）投資者與被投資公司的意思表示。 筆者認為，判定“投資”是何性質，雙方的意思表示最為關鍵。因為從根源上講，“投資”行為本身就是基于雙方的自由意愿而形成的，一般在“投資”行為開始前，雙方就會明確“投資”的形式。雙方意思表示的方式很多，口頭的商定雖然最直接，亦被廣泛應用，但在訴訟過程中，口頭意思表示由于無法固定，往往不能成其為證據，故主要核實的應為以下幾個方面：（1）書面合同或協議。合同或協議是“投資”性質最直觀的記錄，因此也是最重要的證據。通過審查合同中“投資”雙方權利、義務的規定，包括投資的形式、投資人的回報、投資人是否參與公司經營、投資款是否可收回等內容，我

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