論訴訟程序在規(guī)則演進(jìn)中的作用-兼論市場經(jīng)濟(jì)對訴訟程序的要求

　　“任何有權(quán)發(fā)布命令的權(quán)力機(jī)構(gòu)，看來都不可能發(fā)展出法官所發(fā)展出的那種法律，因為法官所發(fā)展的那種法律乃是一些能夠適用于任何一個發(fā)現(xiàn)自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規(guī)則。”   -哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第160頁。

　　“在一個不斷試錯的過程中，判決形成了。在一個不斷試錯的過程中，決定了誰將獲得再生產(chǎn)的權(quán)利。”  -董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第32頁。

　　一、進(jìn)化的規(guī)則與制定的規(guī)則

　　當(dāng)我們提到規(guī)則或制度的“演進(jìn)”的時候，本身就隱含了這樣一種判斷：在指導(dǎo)我們行為的眾多規(guī)則中，有很大一部分是人類在長期的社會交往中逐步演化而來的。對很多法律學(xué)者來說，這也許并不是不言自明的，因為我們的思維已經(jīng)習(xí)慣了另外一類規(guī)則-甚至傾向于把這類規(guī)則看作是規(guī)則的全體，這類規(guī)則是由某些人或機(jī)構(gòu)依靠自己的理性制定，并依靠特定組織的強制力保證其實施的。在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中，那種在群體內(nèi)隨經(jīng)驗而演化的規(guī)則被稱為“內(nèi)在制度”；而那種由外在地設(shè)計并靠政治行動強加于社會的規(guī)則被稱為“外在制度”。[1]

　　就制度產(chǎn)生的邏輯順序而言，內(nèi)在制度顯然是先于外在制度的。正如梅因曾經(jīng)指出的，“可以斷言，在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機(jī)關(guān)，甚至于一個明確的立法者。法律還沒有達(dá)到習(xí)慣的程度，它只是一種慣行。”[2]制定的規(guī)則，只是在政府產(chǎn)生之后才出現(xiàn)的事物，而“早在政府被發(fā)明出來以前，許多左右我們行為的規(guī)則就已經(jīng)以受規(guī)則約束的行為為基礎(chǔ)了。”[3]即便在國家主權(quán)立法不斷擴(kuò)張的現(xiàn)代社會，規(guī)則的自發(fā)演化仍然對制度的變遷具有重要意義。歷史法學(xué)派告訴我們，法律必須以習(xí)俗和人民的信仰為基礎(chǔ)，而絕非立方者的專斷意志所能決定。[4]這即是說，任何制定的規(guī)則，很大程度上仍然要以群體之中自發(fā)形成的進(jìn)化的規(guī)則為基礎(chǔ)，所謂的制定，只是用一種系統(tǒng)化的方式對其進(jìn)行重述而已。我們看到，即便是作為人類立法輝煌頂點的法國民法典，很大程度上也是以對法國各地習(xí)慣的整理為基礎(chǔ)的。

　　談到“內(nèi)在制度”或者“自生自發(fā)的秩序”這樣的概念，不能不提到哈耶克。因為，這些概念之所以在當(dāng)代受到了前所未有的重視，與哈耶克的反復(fù)論述有著直接的關(guān)系。哈耶克的法律思想很大程度上是通過對“建構(gòu)理性主義”的批判而展開的。這種觀點認(rèn)為，只要人類制度是為了實現(xiàn)人的目的而刻意設(shè)計出來的，它就有助于這些目的的實現(xiàn)；一種制度之所以存在，正是因為人們?yōu)榱藢崿F(xiàn)某個目的而設(shè)計了它；為了使我們的所有行動都受已知目的指導(dǎo)，重新設(shè)計制度總是必要的。[5]而哈耶克指出，作為傳統(tǒng)或“工具”的規(guī)則系統(tǒng)并不是經(jīng)由人們的設(shè)計而創(chuàng)造出來的，因為人們自己并不擁有足夠的智識去做這樣的創(chuàng)造；它毋寧是一種集無數(shù)個人經(jīng)驗的大規(guī)模的“文化進(jìn)化”過程的產(chǎn)物。[6]這一論斷涉及兩個方面的內(nèi)涵。首先，就規(guī)則的起源而言，哈耶克認(rèn)為規(guī)則是在長期的人類生活中逐步演化而來的，而不是為了實現(xiàn)特定目的設(shè)計出來的。關(guān)于這一點，哈耶克指出，“毋庸質(zhì)疑，許多社會制度都是我們成功追求我們有意識的目標(biāo)所不可或缺的條件，然而這些制度事實上卻是那些既不是被發(fā)明出來的也不是為了實現(xiàn)任何這類目的而被遵循的習(xí)俗、習(xí)慣或慣例所形成的結(jié)果。”[7]其次，就理性的運用而言，哈耶克認(rèn)為人類的智識不可能就社會制度進(jìn)行整體的建構(gòu)。這一點尤其重要，因為建構(gòu)理性主義的一個潛在前提就是，人類的理性是萬能的，因此對社會秩序進(jìn)行大規(guī)模的建構(gòu)不僅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看來，這完全是荒謬的，因為“我們沒有能力把深嵌于社會秩序之中的所有資料或數(shù)據(jù)都收集起來，并把它們拼湊成一個可探知的整體。”[8]而且，正是這種致命的自負(fù)，給人類帶來了巨大的災(zāi)難：“那種根本不知道有意識的理性之適用有限度的建構(gòu)論唯理主義，在歷史上一次又一次地導(dǎo)致了對理性的反叛”；而這是毫不足怪的，因為“對理性力量的高估，會經(jīng)由人們幻想破滅而導(dǎo)使他們對抽象理性指導(dǎo)作用作出強烈的反抗，進(jìn)而導(dǎo)使他們對特定意志的力量給予盲目的吹捧。”[9]哈耶克并不是反理性主義者，他只是告訴我們應(yīng)該理性并非萬能，只有維護(hù)那個“不受控制的、理性不及的領(lǐng)域”，理性才能獲得發(fā)展并發(fā)揮其

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