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直接取證及美國域外取證制度評析（下）
四、評域外直接取證1.法理上的兩難問題
如前文所述，無論直接取證還是間接取證，都存在法理上的問題。
如果采取間接取證方式，則法院審理涉外案件時，需要由外國法院或有關機關代為取證，表明他們直接或間接地介入了內國地審判活動。而且，這還使本國的訴訟活動要受外國司法體制和訴訟法律的制約。因而，需要域外取證的案件與純粹的國內案件比較起來，將給受案機關和當事人造成法律上的不利。
而如果采取直接取證方式，則表明本國法院在他國領域內為審判行為。假如它是單方面在另一國境內進行取證，未獲外國明示或黙示的同意，這實際上是對外國主權的侵犯。所以，如果沒有國際條約的存在，一般是不允許這種情況發生的。
這也正是各國反對美國進行單方面的直接域外證據開示的原因。
2.存在的分歧
（1）取證制度上的分歧
取證制度，在各國訴訟法中有所不同，有的甚至存在嚴重的抵觸。如按英美法系國家的訴訟理論和實踐，在審理案件前調查必要的證據，不屬法官和司法機關的職權范圍，而是由當事人及其律師進行，法官僅在審理案件時對雙方當事人提出的證據作出法律上的判斷。對于國外取證，只要有關的人自愿提供證據，且未施加強制措施，這種純屬私人性質的取證，國家并不介入和干預。大陸法系國家則認為，調查取證專屬法官和司法機關的職權，所以取證屬公法性質，屬國家司法行為，必須由官方機關或經法律授權的個人進行。此外，在國外取證的情況下，究竟應依哪國法律所規定的程序規則進行，也是一個必須解決的重要問題。
（2）域外取證方式上的分歧
在傳統的國際司法協助當中，最主要的取證方式是請求書方式。取證請求書是一國法院向另一國法院發出的正式請求，請求對方協助進行取證。作為一種間接取證方式，請求書取證不會損害外國的國家主權，因為外國國家有權決定是否提供協助，而且在該外國進行的取證過程通常也是在該國法官主持下進行的。因而，請求書取證方式得到了各國的認可。在《海牙取證公約》第一章中，對請求書取證方式作了較為全面的規定。
分歧主要集中在域外直接取證特別是美國實行的單方面域外證據開示程序上。
對于美國法院而言，通過請求書方式取證，似乎是一種迫于無奈的選擇。[1]即對于那些不受美國法院屬人管轄、也無法向其送達傳喚狀的外國證人或其擁有的文件，以及那些禁止美國在其境內直接取證的國家，美國法院只好按照請求書方式進行取證。而通常情況下，美國法院傾向于根據《聯邦民事訴訟程序規則》采用直接域外證據開示命令，以獲取所需證據。在美國人眼里，間接取證即請求書取證方式存在較大的弊端：首先，在沒有條約的情況下，外國法院就沒有義務必須執行美國法院的取證請求書。兩國交惡或爭議問題涉及外國的公共政策，都有可能導致外國法院拒絕執行美國提出的取證請求書。其次，即使外國法院同意提供司法協助，但它們通常要按照本國法律規定的司法程序進行取證。例如，在某些國家，錄取口頭證詞時，證人無須宣誓，甚至不作逐字記錄。此外，外國法院也很少全面執行美國法院提出的取證請求，因為許多國家對美國證據開示請求的范圍予以限制。最后，由于必須通過外交途徑將取證請求書轉送有關國家法院，所以美國法院的取證請求書通常要先送交美國國務院，由其轉交給接收國外交部，然后再由該國外交部轉送給本國有關法院。這一過程少則三個月多則一年以上，因此，美國法院往往抱怨這種方式過于緩慢。[2]
可以說，美國進行單方面直接域外取證，是侵犯他國主權，無視他國法律的表現。因為，由于許多國家都針對美國制定了障礙性立法，美國法院發布的域外直接證據開示命令，時常會與外國的這些障礙立法發生沖突。在早期，如果進行域外證據開示將違反證據所在地法律，美國法院通常就拒絕發布此類命令。[3]不過，隨著美國霸權主義思想的不斷膨脹，美國政府到處推行強權政治，美國法院也緊隨左右，放棄了以往的做法，而違反外國法進行直接域外證據開示，并采取了一種所謂的“兩步驟”分析法：[4]第一，美國法院認為自己有權命令在國外進行證據開示，即使這種命令違反外國法律；第二，接下來，如果當事人沒有服從域外證據開示命令，美國法院就要考慮以何種
[1] [2] [3]
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