中國法治建構(gòu)的歷史語境及其面臨的問題

    歷史即將進入21世紀，這對于正在步入現(xiàn)代化的中國而言，不啻是一個焦慮與期待同在的歷史時期。在這樣一個時期，討論中國法治的建構(gòu)問題，其意義自然是非同尋常的。

　　應(yīng)當說，自70年代末以來，中國法治的建構(gòu)，一直是法學(xué)界討論的理論熱點問題之一。但若深一步考察，學(xué)界關(guān)于法治討論的主旨是有所變化的，大體上可以分為兩個階段：第一階段，“人治—法治”論辯（70年代末至80年代末）。在此一階段，法學(xué)家們就治國方式上到底采取“人治”還是“法治”的問題展開了曠日持久的對話。以此為中心，學(xué)界的同仁們還拓展了相關(guān)的論題向度，例如“權(quán)與法”、“共產(chǎn)黨的政策與社會主義法”、“律面前人人平等”、“社會主義民主與法制”，等等。這次論辯，為中國社會主義法制建設(shè)的開展創(chuàng)造了良好的輿論基礎(chǔ)。隨著以《中華人民共和國憲法》為基礎(chǔ)的社會主義法律體系的初步建立，“人治—法治”理論論辯已經(jīng)達到了其所期望達到的目的。第二階段，“法制—法治”的辨析。自90年代以來，尤其是黨的第十四次代表大會確定建立“社會主義市場經(jīng)濟”以來，學(xué)者們在更為廣泛的語境中討論法治的建構(gòu)問題，其中最為引人關(guān)注的，乃是對“法治”與“法制”之語義的解析。其實，在此之前，學(xué)者們已敏銳地覺察到：社會主義法制并不僅僅是一個“有法可依”的問題。只提健全社會主義法制，已無法確切反映和容納我國法制正在發(fā)生和即將發(fā)生的深刻變化。社會主義法制建設(shè)在走過恢復(fù)、重建為主的階段之后登上了一個更高的臺階，即要實現(xiàn)高度民主的社會主義法治國。在此意義上，法制不等于法治（國）：“法制是法治的基礎(chǔ)和前提條件，其關(guān)注的焦點是秩序；法治的焦點在于有效制約和合理運用公共權(quán)力，比法制含有更深一層和更高一層的內(nèi)涵。”而且，法治的實現(xiàn)是個更復(fù)雜的過程，并非任何一種文明當中都包含有法治的契機，也并非任何一個強調(diào)法制的社會都能名之為法治社會。

　　“法制—法治”的辨析，并不完全是概念的純語義學(xué)詮釋，它反映更為深刻的政治、經(jīng)濟、文化的語言背景，表明學(xué)者們已不滿足于形式主義的法律制度的設(shè)計，而呼喚與市場經(jīng)濟和現(xiàn)代化建設(shè)相直轄市發(fā)展的法律精神和新的法律體系，要求推行中國法律的現(xiàn)代化，使之與國際上通行的法律規(guī)則相接軌。于是，與法治建構(gòu)相關(guān)的論題，如法律本位/法律精神，法律/法制的現(xiàn)代化和國際化，法律的移植、借鑒或繼承，法制改革或法律體系的重構(gòu)，法律文化，法律價值，等等，逐漸成為學(xué)者間談話的主要話題。這些不同論題向度的拓延，展現(xiàn)出中國法治建構(gòu)的不同層面、結(jié)構(gòu)，也提示出中國法治的特別式樣和它所將要經(jīng)歷的變遷的復(fù)雜性。

　　二

　　90年代的法治討論，呈現(xiàn)出的另一個顯著特點，就是理論話語的多元化。學(xué)者們從不同的理論旨趣、邏輯出發(fā)點和不同的話語淵源出發(fā)，建構(gòu)或詮釋中國法治化的道路。大致有三個不同的理論向度（一）人文主義（權(quán)利定向）的法治論。這種法治論強調(diào)西方啟蒙朝代以來的人文主義話語，以尊重人、關(guān)懷人的價值和尊嚴為主旨來建構(gòu)中國當代的法治模式，因而在“個人權(quán)利—國家權(quán)力”雙向秩序中較為注重對個人權(quán)利、自由的保護，主張法律應(yīng)以權(quán)利為本位，倡導(dǎo)普遍的契約自由原則，要求建立國家權(quán)力的制約機制和以憲法為基礎(chǔ)、以私法（民商法）為主干的新的法律體系。（二）改良主義法治論。此種法治論強調(diào)政府在法治建構(gòu)中的主導(dǎo)地西半球，認為：與西方一些國家的社會演進型的法制，其前景在很大程度上取決于政府對法制目標和實現(xiàn)步驟的戰(zhàn)略設(shè)計與思考，取決于政府對近期行動計劃與長遠目標行動的統(tǒng)籌謀劃和適時合理推進的結(jié)果。中國當代法治的出路，在于從整體上設(shè)計出法制（法治）的外圍部分（加強法制）與核心部分（政治體制改革）相統(tǒng)一的法制發(fā)展戰(zhàn)略。（三）歷史主義法治論。此種法治論認為，在中國不可能有先驗確定的法治之路；中國現(xiàn)代法治的建立和形成是一個漸進發(fā)燕尾服的模式，它最需要的是時間；現(xiàn)代的，作為一種制度的法治不可能靠“變法”或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來。中國的法治之路必須依靠中國人民的實踐，利用本土資源，重視社會生活中形成的習(xí)慣、慣例和傳統(tǒng)。

　　我們之所以要對當前法學(xué)界流行的各種法治建構(gòu)的話語作上述類型學(xué)歸結(jié)（當然，任何類型學(xué)分析都不可避免地帶有“非此即彼”的武斷色彩），目的在于理清我們當下所要談?wù)撛掝}的語路和語境。筆者感到，學(xué)者們關(guān)于法治建構(gòu)問題的爭論，其實并未超出19世紀末以來中國法律近代化過程中出

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