法典法、判例法與中國的法典化道路（上）

　　導 言

　　法典法和判例法是當今世界上最具影響力的兩種法律形式，直到今天，它們仍然是大陸法系和普通法系最主要的區別標志。

　　本文所指法典法，既指近代法典，又指以近代法典為主體的制定法體系。近代法典以《法國民法典》為標志。它是立法機關明文制定并公布實施的某一法律部門比較集中、系統的法律文件。它不是已有規范性文件的匯編，而是在原有法律規范基礎上制定新的立法文件，代替過去調整同一類關系的規范。近代法典具有學理性、系統性、確定性和內部和諧一致的特征，是大陸法系特有的一種高水準制定法。本文所指法典化，在靜態時，等同于法典法的含義，在動態時，則是法典法的一個形成發展過程。

　　本文所指判例法，是指經法院多次援用而被賦予一般規范性質的就具體案件所作的司法判決，它是與立法機關的制定法相對稱的法官創造的法。作為包含判例法傳統和一整套判例法理論及方法的判例法，是英國歷史上由威斯敏斯特法院判決發展起來的判例法體系，是普通法系特有的。

　　大陸法系法典法與羅馬法傳統密切相關，它以近代理性主義哲學為基礎，法典的編纂與適用貫徹的是從抽象到具體，從理論到實踐的唯理論原則；普通法系判例法與英國普通法傳統密切相關，它以近代經驗主義為基礎，先例確立和判例法的形成貫穿著從具體到抽象、從實踐到理論的經驗論原則。大陸法系法典法的運作是與法律制定相分離的法律的消極適用，普通法系判例法的運作是與法律創制相結合的法律的積極實施。

　　中國法源遠流長，有自己獨特的發展道路。但從近代以來，大體上走上了大陸法系法典化的歷程。

　　上篇：大陸法系法典法與普通法系判例法之比較

　�。ㄒ唬┐箨懛ㄏ档姆ǖ浞▊鹘y與普通法系的判例法傳統

　　大陸法系的法典法傳統是羅馬法傳統與近代理性傳統相結合的產物。大陸法系是以羅馬法為基礎發展起來的資本主義法系。古羅馬自《十二表法》以來就形成了編纂成文法的風氣。帝國中期以后出現了被稱為“法典”（codex）的各種各樣的法律匯編，如《狄奧多西法典》等，這些法典，受到了繁榮的羅馬法學的深刻影響。這種風氣到查士丁尼皇帝時期達到頂峰，他主持的編纂工作雖然仍遵循過去法典編纂的方法，但編纂成果更全面、更系統。同時，新法典生效后，禁止引用舊法，在理論上統一了羅馬法，從而鞏固了羅馬法典編纂的傳統，即把龐雜的法律規范用概念、原則和規則全面、系統地加以表述。 這一傳統影響深遠。12世紀以來，歐洲掀起了一場“羅馬法復興運動”，以羅馬法為淵源發展起來的規范又有了迅速發展，以致逐漸形成了有共同的、淵源于羅馬法的法律思想和法律體系，有共同的術語、概念和范疇的歐洲之共同法。法學家從羅馬人那里接受下來的社會應受法律規范調整的思想逐漸被各國所接受，“法便在一切國家里（法國是在16世紀）開始真正發展起來了，除了英國以外，這種發展到處是以羅馬法典為基礎的�！� 美國學者查爾斯·舍曼指出：“就整個19世紀和20世紀的法典編纂來說，現代立法機關在很大程度上可以被看做是查士丁尼龐大的羅馬法機關的翻版，前者只不過是適應時代的需要，披上了現代語言的外衣而已�！� 這種說法雖然有些言過其實，卻一語道出了大陸法系法典編纂與羅馬法傳統的緊密關系。

　　一個以《國法大全》充當權威的大陸法系，對于近代啟蒙運動這樣強有力普遍的理性潮流的影響，比普通法系更開放些。古代的自然法思想曾對羅馬法產生過巨大的推動力。格勞秀斯等人的天才，則使自然法思想極大地影響了近代私法。啟蒙運動確立的信念，使人相信法律可以建立在理性的基礎上，這種理性的動機導致了法律變革，導致了理性

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