兩大法系代理之法理根據比較

　　[內容摘要]　大陸法代理和普通法代理存在很大的區別。對此，我國學者僅照搬了施米托夫的“區別論”和“等同論”而來深入分析。本文對施米托夫不同的表述作了分析，指出：如從內容而不從文字上說，“區別論”和“等同論”的對象是相同的，都是委任和授權。用“區別論”和“等同論”區分大陸法代理和普通法代理不符合實際情況。兩大法系代理制度不同的法理根據是兩大法系的傳統不同：相對而言，大陸法走的是抽象之路，從邏輯出發；普通法走的是具體之路，從經驗出發。

　　[關鍵詞]　代理，區別論，等同論，委任，授權

　　一、“區別論”和“等同論”的本來表述

　　無論在大陸法還是普通法中，代理都是重要的法律制度。大陸法中的代理和普通法中的代理存在很大的區別。兩大法系代理制度的區別，是否反映了兩大法系代理制度的法理根據的區別？學者對此作了探索。原聯合國法律顧問、聯合國國際貿易法委員會主席、著名法學家施米托夫認為，大陸法代理的法理根據是“區別論”，普通法代理的法理根據是“等同論”。①就筆者所見，大陸學者在論述兩大法系代理制度的法理根據時，都采用了施米托夫的觀點。②

　　那么，“區別論”是什么意思呢？具體地說，是什么和什么的區別呢？施米托夫原文是：

　　大陸法上的代理理論最重要的特征是把委任（mandate，即委托人與代理人之間的合同）與授權（authority，即代理人代表委托人與第三人簽訂合同的權力）的概念嚴格地區別開來。用克拉里斯（Clarise）的話來說，這兩個概念：闡述了兩個完全不同的方面……委任指本人與代理人之間的內部關系；另一方面，代理則指交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的關系。③

　　從引文可知，在文字上，施米托夫所謂的區別，指委任和授權的區別。但根據他所引用的克拉里斯的話，“區別論”是指委任和代理的區別。需要指出，授權和代理是兩個不同的概念。施米托夫沒有解釋為什么在這里可以互相替代。

　　那么，“等同論”又是什么意思呢？具體地說，是什么和什么等同呢？施米托夫原文是：

　　普通法把本人與代理人的等同論作為代理的理論基礎。這個理論可以用“通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣”（qui facit peralterum facit perse）的短語來表述。④

　　從引文可知，在文字上，施米托夫所謂的“等同”，指本人與代理人等同。但根據他所引用的短語，“等同論”是指代理行為和本人行為等同。所謂行為等同，只能理解為行為的結果等同。但從行為結果等同不能推論行為人等同。代理行為的結果歸本人而不歸代理人，正說明本人不等同于代理人。

　　從以上介紹可知：第一，無論是“區別論”還是“等同論”，施米托夫在文字上和解釋上的表述均存在內容的不同。第二，無論在文字上還是解釋上，施米托夫的“區別論”的區別的對象，都不是他的“等同論”的等同的對象。也就是說，大陸法代理區別的對象，不是普通法代理等同的對象。施米托夫只是告訴人們：在某兩個概念的關系上，大陸法代理持“區別論”；而在另外兩個概念的關系上，普通法代理持“等同論”。這樣的邏輯是令人費解的：因為大陸法區別的對象，普通法未必不區別；而普通法等同的對象，大陸法也未必不等同。如此比較有什么意義呢？

　　二、大陸學者對“區別論”和“等同論”的表述

　　大陸學者在“區別論”的表述上與施米托夫有所不同。

　　《國際代理法研究》一書認為：“大陸法上的代理制度建立在將委任與代理權嚴格區別開來的區別論的基礎上。其中委任（mandate）指本人與代理人（agent）之間的合同，調整本人與代理人之間的內部關系；代理權（authority）則指本人和代理人同第三人（thethirdparty）之間的外部關系。”⑤在這里，“區別論”之區別，成了委任和代理權的區別。需要指出，在施米托夫的原文中，“授權”兩字后有一括號：（authority，即代理人代表委托人與第三人簽訂合同的權力）其中，authority的意思不是“授權”，而是“代理權”，即所授之權-順便指出，民事代理關系各方法律地位平等，代理權是權利，不是權力。施米托夫稱代理權為權力不妥-“委任”表示委托人和代理人之間的合同關系，而代理權是代理人為代理行為的資格，“委任”和代理權不是同類概念。但學界在使用時并不注意區分。⑥把委任和授權的“區別”表述為委任和代理權的區別

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