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后現代思潮與中國法學和法制
“人們會聽到新的問題……。在所有這些問題背后，我們幾乎只聽到漠不關心的低語：
‘是誰在說話，這有什么關系？’“
――米歇爾。福柯*
一
近年來，在國內學術理論界，“后現代”一詞已經頗為流行，然而在法學界，我所看到的、真正算得上后現代法學的文章大約只有馮象先生的一篇短文，而且還不是發表在法學雜志上。[1]我在評論波斯納的著作時盡管提到了后現代主義思潮，但僅僅是作為波斯納的學術背景而論及，并沒有展開。[2]在這樣的背景下季衛東先生的新作《面向二十一世紀的法與社會》一文[3]從現代主義的角度（我將在后面論證我的這一判斷）簡要地談及了后現代對法學的影響，并針對中國法制[4]建設分析了后現代法學的意義和局限。在一定意義上，季文中所提及的三個問題都具有后現代性（當然，這也就意味著現代主義者同樣可以處理這些問題），介紹了一些后現代法律觀點和論文，這對中國法學的發展是很有意義的。
但是季文對后現代主義思潮所作的某些概括、分析和判斷，我卻有一些不同看法。現在在中國引介后現代法學有意義嗎？對中國當代法制建設和法學研究會產生什么影響？處在一個現代化進程中的中國，現在談后現代是否太早，過于奢侈，甚至不利于當代中國法制的建設和法學的發展？季文中明確提到中國不能“等現代化功告垂成之后再來談后現代主義”，并認為“后現代法學與發展中國家的法治現代化并不矛盾”；但與此同時，季文“并不認為中國可以跨過法制現代化的階段，來一個后現代主義的大躍進”，文章認為“后現代法學在很大程度上只不過是為了解決現代化的構造難題而劃的一條輔助線”，首先是要“補課”，因此文章認為應當“考慮和戒備”“法制現代化過程導入后現代主義的觀點……妨礙對傳統的批判和變革”；季文對中國大陸目前學者的關于法學研究的本土化和中國特色的“絲絲縷縷的鄉愁”表示了一種適度的懷疑，認為“以‘現代化之后的’理論美酒來澆‘現代化落后’的實踐塊壘”，是無法一醉方休的，認為弄不好后現代法學在中國就會墮入“托古改制”的窠臼。
季文的擔憂不無道理；在這一前提下，我覺得有四個基本問題可以進一澄清一下。首先，什么是“后現代主義思潮”，什么是后現代？從文字上來看，季文認為“一般而言，先有‘現代’，然后才有‘后現代’”，因此這也許容易使人誤解，后現代主義思潮是“現代化之后”的理論，僅僅解決后現代社會的問題。而且由于季文認為中國不可能跨過法制現代化的歷史階段，因此文章在很大程度上隱含地沿用了一種單線進化的時代觀。而我將在本文中論證，對后現代主義思潮也許不能作這種現代主義的概括；至少在一些后現代思想家看來，固然歷史不是隨意創造的，但也決不是一種單線進化發展的。 其次，季文的判斷中隱含了這樣一種觀點，后現代主義思潮對于中國目前的法學發展和法制建設可能是弊大于利，因此應當有必要的警惕。在這一點上，季文所體現的社會責任感，以及不承認跨越時間的普適真理，我完全贊同；但就在同時，基于上面所說的單線進化的階段論，季文針對中國法制現代化開出的藥方是中國現在應當更多一些現代主義，似乎是現代主義的法學對當代中國就一定是利大于弊。在這里，季文無意中流露出一種幾乎是無保留地認可現代主義具有跨越空間的普遍真理的觀點。在這一點上，季文似乎未能保持其學術邏輯上一致性。的確，后現代主義思潮存在問題，但現代主義同樣存在問題，并不存在抽象意義上的、脫離語境的更正確的理論。因此，盡管在本文中我的結論與季文的結論相似：中國法制會拒絕后現代主義思潮，但我的論證與季文不很一致。我認為這種拒絕不是由于學者的警惕，而是由于后現代主義思潮本身的弱點和法制本身的特點。
第三，即使假定后現代主義思潮法學不能普遍適用，并因此假定它會對中國法學界研究后現代主義思潮的學者產生不良影響，那么是否一定會對中國的法制建設不利？季文之所以認為要警惕后現代法學，固然有其他實踐的考慮，但一個潛在的預設也許是他過分強調了法制和法學的聯系和同一。但我擔心這一本來是正確的強調容易強化法制主要是法學家的創造這一在中國目前法學界中頗為普遍的觀點，而支撐這種觀點的是一個多年來被當作理所當然的理論命題：即法
[1] [2] [3]
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